作者：楊豔秋，四川高揚律師事務所律師，高級合夥人
在招投標活動中，時常發生中標通知書送達給投保人後，因採購人的原因未簽訂合同的情況，比較多見的是採購人在合同條款中增加一些招標文件和投標文件以外的不合理的條款，中標人不同意增加，導致採購人拒絕簽訂合同。我們在實務工作中遇到不少這樣的情況，雖然最終都協商解決，但是對於採購人此種拒絕簽訂合同的行為，如何定性，以及應承擔何種法律責任，是學界和實務界爭議較大的問題。而法院對於採購人拒籤合同行為的認定，將直接影響採購人的法律責任——違約責任還是締約過失責任，這對中標人一方的舉證責任、賠償範圍、賠償金額等均有非常重大影響，值得關注。因此，我們試以最高人民法院和某高級人民法院的案例作為切入點，簡單分享一下我們對這一問題的看法。
在新疆中新資源有限公司、大慶油田工程有限公司與新疆中新資源有限公司、大慶油田工程有限公司委託創作合同糾紛再審一案中，中新資源公司是EM油田50萬噸產能建設地面工程設計項目的招標人，大慶油田公司系投標人，且最終中標。但雙方遲遲未簽訂書面合同，且中新資源公司在大慶油田公司發出律師函要求書面答覆是否繼續履行合同後仍未予以答覆。大慶油田公司提起訴訟，要求中新資源公司按照合同約定支付初步設計方案編制費52.39萬美元，並賠償窩工損失人民幣7196600元。中新資源公司認為其和大慶油田公司之間沒有成立合同關係，中新資源公司與大慶油田公司之間因未能成立委託設計合同關係而導致的責任承擔，應當適用締約過失責任。
該案經最高人民法院再審認為，大慶油田公司對中新資源公司招標文件的實質性要求和條件作出響應，投標文件內容具體確定，表明經中新資源公司接受，即受該意思表示約束，故大慶油田公司投標行為的性質應為要約；中新資源公司經過開標與評標程序，向大慶油田公司發出《中標通知書》，同意大慶油田公司的要約行為，《中標通知書》性質應為承諾，該《中標通知書》到達大慶油田公司時起承諾即生效。依照《中華人民共和國合同法》第二十五條的規定，承諾生效時合同成立。故雙方當事人之間的建設工程設計合同已經成立。因此，法院最終判定中新資源公司按合同約定向大慶石油公司支付設計費及承擔違約責任。
從該案最高人民法院的觀點可見，最高院認為招投標活動中，是否簽訂書面的合同並不影響合同的成立，招標人向投標人發出中標通知書即宣告合同的成立。如果招標人拒絕簽訂合同，且不按照招標文件、投標文件和中標通知書履行的，應承擔違約責任。
我們再來看一個安徽省高級人民法院（2014）皖民二終字第00659號安徽水利開發股份有限公司與懷遠縣城市投資發展有限責任公司締約過失責任糾紛一案，懷遠縣城投公司是招標人，安徽水利公司是投標人，安徽水利公司收到中標通知書後，因懷遠縣城投公司拒絕簽訂承包合同，安徽水利公司向法院起訴要求懷遠縣城投公司承擔違約責任。
安徽省高級人民法院認為，安徽水利公司收到中標通知書時，其與懷遠縣城投公司之間的合同尚未成立，懷遠縣城投公司拒絕簽訂承包合同，應承擔締約過失責任。其理由是：根據《中華人民共和國招標投標法》第四十六條規定，以招投標形式訂立的合同應當採取書面形式，又根據《中華人民共和國合同法》第三十二條規定：“當事人採用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立”，因此，雙方未簽訂書面合同的，合同未成立，因一方違背誠實信用的行為給對方導致損失的，應承擔締約過失責任。
以上兩個案例基本上反映了目前法院對該問題處理最主流的兩個觀點，
其根本分歧在於如何確定涉及招投標的合同成立時間。上述案例中，最高院認為合同成立的時間是投標人收到中標通知書時，即招標人的承諾生效之時，承諾生效時合同成立，其認為涉及招投標的合同成立與普通合同成立的條件並無二致。但安徽省高院認為合同成立的時間是雙方在書面合同上簽字或者蓋章時成立。相較安徽省高院的觀點，我們更傾向於最高院的觀點。
首先，兩種觀點中，對招投標各個階段的法律含義意見是一致的，即招標公告屬於要約邀請，投標人的投標行為屬於要約，招標人向投標人發出中標通知書屬於承諾。
其次，兩種觀點最大的爭議是招標投標法第46條關於招標人和中標人訂立合同應當採取書面形式與合同法第32條關於以合同書形式訂立合同自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立，應當如何理解的問題。
我們認為，安徽省高院在前案中對這兩條的理解有待商榷。其根本問題出在合同的書面形式是否等同於合同書？書面形式相對於口頭形式和其他形式，合同書僅僅是書面形式的一種，二者是包含與被包含的關係，不能等同。對於以招投標形式建立合同，招標人發出的招標文件，投標人實際並完全響應了招標文件的實質性要求和條件，向招標人交付的投標文件（要約），以及招標人接受投標向投標人發出的中標通知書（承諾） ，均為書面形式，並且招標文件、投標文件和中標通知書對合同的必備條款和實質性內容作出了明確具體的約定，因此，符合招投標合同應以書面形式訂立的要求。而在中標通知書發出後簽訂的合同書，只是將雙方的權利義務和招投標文件中確定的內容以條款的形式加以固定而已，因此，安徽省高院依據合同法第三十二條以雙方未簽訂書面合同書否認合同已經成立，適用法律不當。
最後，對於這一問題的處理，即使最高院有相關案例的處理意見，但目前各法院仍沒有形成統一意見，判罰不一。除了希望法律進一步釋明外，對投標人而言，要做好證據的收集、固定工作，如果法院將招標人拒籤合同的行為認定為締約過失，投標人向招標人主張損害賠償，而締約過失責任屬於法定責任，不能通過當事人自由約定，因此投標人需承擔較重的證明責任，尤其是要證明信賴利益損失，所以證據收集、保全工作必須做在前面。同時，在情況允許的前提下，如果能夠作出一些實際履行的行為，對於產生爭議後的事實認定和權利主張也是有一定的作用的。
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