17、在《建設工程施工合同》履行過程中,本次新型冠狀病毒肺炎疫情能否構成施工單位工期延誤違約責任的免責事由?
答:根據《民法總則》、《合同法》的相關規定,新型冠狀病毒肺炎疫情可以認定為不可抗力,同時根據《民法總則》第180條、《合同法》第117條的規定,當發生不可抗力事件後,合同當事人均可以對因不可抗力不能履行合同義務的行為主張免除責任。
本次疫情發生導致施工單位無法按期完成竣工,但是該工期延誤不可歸責於施工單位,因此,如果雙方之間沒有特殊約定,施工單位有權依據法律規定及雙方合同約定主張免除工期延誤責任。
具體規定:
《民法總則》第一百八十條規定:因不可抗力不能履行民事義務的,不承擔民事責任。法律另有規定的,依照其規定。
不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。
《合同法》第一百一十七條 規定:因不可抗力不能履行合同的,根據不可抗力的影響,部分或者全部免除責任,但法律另有規定的除外。當事人遲延履行後發生不可抗力的,不能免除責任。 本法所稱不可抗力,是指不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況。
18、在《建設工程施工合同》履行過程中,本次新型冠狀病毒肺炎疫情導致工期延誤期間財產損失由誰承擔?
答:施工單位與發包人如雙方對此有特別約定的,應當遵從雙方約定履行,如雙方沒有特別約定的,《建設工程施工合同示範文本》對施工單位停工的費用損失承擔有示範條款或者規定,應當由發包人和承包人合理分擔,但是停工期間必須支付的工人工資、施工單位在停工期間按照發包人要求照管、清理和修復工程的費用以及趕工費用應當由發包人承擔。但是,如果施工單位沒有采取有效措施避免和減少損失擴大的,應當按照《合同法》第一百一十九條的規定,就擴大部分的損失承擔責任。
具體規定:
《合同法》第一百一十九條規定:當事人一方違約後,對方應當採取適當措施防止損失的擴大;沒有采取適當措施致使損失擴大的,不得就擴大的損失要求賠償。 當事人因防止損失擴大而支出的合理費用,由違約方承擔。
《建設工程施工合同示範文本》(2017版)
17.3.1 不可抗力引起的後果及造成的損失由合同當事人按照法律規定及合同約定各自承擔。不可抗力發生前已完成的工程應當按照合同約定進行計量支付。
17.3.2 不可抗力導致的人員傷亡、財產損失、費用增加和(或)工期延誤等後果,由合同當事人按以下原則承擔:
(1)永久工程、已運至施工現場的材料和工程設備的損壞,以及因工程損壞造成的第三人人員傷亡和財產損失由發包人承擔;
(2)承包人施工設備的損壞由承包人承擔;
(3)發包人和承包人承擔各自人員傷亡和財產的損失;
(4)因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務,已經引起或將引起工期延誤的,應當順延工期,由此導致承包人停工的費用損失由發包人和承包人合理分擔,停工期間必須支付的工人工資由發包人承擔;
(5)因不可抗力引起或將引起工期延誤,發包人要求趕工的,由此增加的趕工費用由發包人承擔;
(6)承包人在停工期間按照發包人要求照管、清理和修復工程的費用由發包人承擔。
不可抗力發生後,合同當事人均應採取措施儘量避免和減少損失的擴大,任何一方當事人沒有采取有效措施導致損失擴大的,應對擴大的損失承擔責任。
因合同一方遲延履行合同義務,在遲延履行期間遭遇不可抗力的,不免除其違約責任。
19、在《建設工程施工合同》的履行過程中,發包人可以以受到疫情預防控制措施影響為由延期支付工程進度款、結算款、質保金嗎?
答:支付工程進度款、結算款、質保金屬於金錢債務,即使疫情預防控制措施屬於不可抗力,一般情況下也不會影響金錢義務的履行,除非是特殊情況下,必須到銀行辦理,而銀行又因疫情暫停營業的,否則,除雙方另有約定外,發包人原則上應按照雙方約定支付工程進度款、結算款、質保金。
如果發包人確實因疫情影響到其對房屋的銷售,未能及時回款,客觀上導致其無法按時支付工程進度款、結算款、質保金的,可以主動與承包人進行協商,爭取一定的寬限期,就款項的延期支付及相應的違約責任達成一致意見,並以書面形式確定下來。
具體規定:
《合同法》第110條規定,當事人一方不履行非金錢債務或者履行非金錢債務不符合約定,對方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事實上不能履行;(二)債務的標的不適於強制履行或者履行費用過高;(三)債權人在合理期限內未要求履行。
20、在《建設工程施工合同》的履行過程中,承包人可以以受到疫情控制措施影響為由主張建設工程價款優先受償權延期嗎?
答:一般情況下不可以。受疫情影響,承包人的建設工程價款優先受償權的行使很容易受到阻礙,因為根據法律規定,工程款優先受償權的行使期間為不變期間,不存在中止、中斷或延長情形,施工單位需自建設單位應付工程款之日起六個月內行使。在本次疫情中,若因交通管制、人員隔離等情形無法及時前往法院或仲裁機構,建議及時委託律師通過其他方式起訴或申請仲裁,並注意保留相關證據。若法院未開通網上、郵寄立案渠道,或因疫情暫停受理案件,應在規定期限先以發函方式對發包人主張優先受償權,並及時與法院溝通,申請順延起訴期限。否則相關建設工程價款的實現可能會收到嚴重的影響。
具體規定:
《合同法》二百八十六條規定:發包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的,除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發包人協議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。
《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》第四條規定:建設工程承包人行使優先權的期限為六個月,自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。
21、受疫情預防控制措施影響,延期開(復)工期間發生的費用、損失如何承擔?
答:如雙方對於不可抗力導致的延期復工有約定,則按約定方式承擔。如雙方對於不可抗力導致的延期復工沒有約定,延期開(復)工期間發生的費用、損失,包括但不限於工程項目現場的機械設備、建築物資等租賃費,現場留守人員人工工資等照管費用和採取疫情預防控制措施發生的費用,甲供材料不能運抵現場的倉儲等保管費用等,由發包人和承包人、實際施工人協商處理。
具體規定:
《民法總則》第一百八十條規定:因不可抗力不能履行民事義務的,不承擔民事責任。法律另有規定的,依照其規定。
不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。
《合同法》第一百一十七條 規定:因不可抗力不能履行合同的,根據不可抗力的影響,部分或者全部免除責任,但法律另有規定的除外。當事人遲延履行後發生不可抗力的,不能免除責任。 本法所稱不可抗力,是指不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況。
22、受疫情預防控制措施影響,鋼筋、混凝土等材料價格上漲,承包人、實際施工人可以要求增加工程價款嗎?
答:這個問題要分情況處理。
一種情況是雙方約定的是固定總價或固定單價,且疫情預防控制措施所造成的影響在約定的風險範圍內,則承包人、實際施工人不能以此為由主張增加工程價款,應按雙方的約定方式處理。
另外一種情況是雙方約定的雖然是固定總價或固定單價,但疫情預防控制措施影響不在約定的風險範圍內的,國家法律法規層面目前較少涉及此種情形下的工程費用調整問題。參考住建部和國家發改委發佈的《房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》(建市規〔2019〕12號)第十五條的規定,不可抗力造成的工程費用的增加屬於建設單位的風險。因此,新冠肺炎疫情導致的設備材料價格上漲的費用主要由發包人承擔較為合理,發承包雙方可以根據實際情況協商後通過補充協議的方式確定費用的承擔比例。
具體規定:
《房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》第十五條:建設單位和工程總承包單位應當加強風險管理,合理分擔風險。
建設單位承擔的風險主要包括:
(一)主要工程材料、設備、人工價格與招標時基期價相比,波動幅度超過合同約定幅度的部分;
(二)因國家法律法規政策變化引起的合同價格的變化;
(三)不可預見的地質條件造成的工程費用和工期的變化;
(四)因建設單位原因產生的工程費用和工期的變化;
(五)不可抗力造成的工程費用和工期的變化。
具體風險分擔內容由雙方在合同中約定。
鼓勵建設單位和工程總承包單位運用保險手段增強防範風險能力。
23、受疫情預防控制措施影響,施工許可證即將到期但工程項目尚未開工的,如何處理?
答:《建築法》規定,發包人(建設單位)應當向發證機關申請延期,否則施工許可證到期自行廢止。因此,建設單位應在施工許可證到期前及時向發證單位申請延期。
但也有一些地方住建部門為應對此次疫情中施工許可證即將到期的問題而發佈了相應文件,對疫情期間即將到期的施工許可證進行了展期。如北京市住房城鄉建設委員會關於新冠肺炎疫情防控期間延長建築工程施工許可證有效期的通告,對於已取得的施工許可證有效期截止日在疫情防控期間的,建築工程施工許可證繼續有效,有效期至疫情防控解除後三個月。
具體規定:
《建築法》第七條 建築工程開工前,建設單位應當按照國家有關規定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證;但是,國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。 按照國務院規定的權限和程序批准開工報告的建築工程,不再領取施工許可證。
第八條 申請領取施工許可證,應當具備下列條件: (一)已經辦理該建築工程用地批准手續; (二)依法應當辦理建設工程規劃許可證的,已經取得建設工程規劃許可證; (三)需要拆遷的,其拆遷進度符合施工要求; (四)已經確定建築施工企業; (五)有滿足施工需要的資金安排、施工圖紙及技術資料; (六)有保證工程質量和安全的具體措施。 建設行政主管部門應當自收到申請之日起七日內,對符合條件的申請頒發施工許可證。
建設單位應當自領取施工許可證之日起三個月內開工。因故不能按期開工的,應當向發證機關申請延期;延期以兩次為限,每次不超過三個月。既不開工又不申請延期或者超過延期時限的,施工許可證自行廢止。
《北京市住房城鄉建設委員會關於新冠肺炎疫情防控期間延長建築工程施工許可證有效期的通告》:根據《建築工程施工許可管理辦法》(住建部令第18號)第八條規定,建設單位應當自領取施工許可證之日起三個月內開工。為緩解疫情對工程建設項目開工的影響,對於已取得的施工許可證有效期截止日在疫情防控期間的,建築工程施工許可證繼續有效,有效期至疫情防控解除後三個月;仍未開工的,應向原發證機關申請辦理延期手續。在此期間施工許可證相關內容發生變化的,依據相關規定執行。
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