假設一個情景，多年之後，公司在做員工信息核查時發現員工小甲在入職前因盜竊判處3年有期徒刑，於是對小甲進行了勸退，小甲悲憤之下提起仲裁，提起訴訟，法院會不會支持小甲呢？現實當中，有的支持員工，有的支持單位，為什麼會出現這些區別呢，因素眾多，在沒有更加詳細的裁審規則的情況下，作為企業要儘可能的完善管理和風險防控。
一、法律規定
《刑法》
第一百條【前科報告制度】依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業的時候，應當如實向有關單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。
犯罪的時候不滿十八週歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規定的報告義務。
《中華人民共和國勞動合同法》
第八條【用人單位的告知義務和勞動者的說明義務】用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求瞭解的其他情況；用人單位有權瞭解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。
第二十六條 下列勞動合同無效或者部分無效：
（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立勞動合同的；
第二十七條【勞動合同部分無效】勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第二十八條【勞動合同無效後勞動報酬的支付】勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。
第三十九條【用人單位單方解除勞動合同（過失性辭退）】勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：
（五）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；
《人力資源市場暫行條例》
第二十三條 個人求職，應當如實提供本人基本信息以及與應聘崗位相關的知識、技能、工作經歷等情況。
《保安服務管理條例》
第十七條 有下列情形之一的，不得擔任保安員：
(一)曾被收容教育、強制隔離戒毒、勞動教養或者3次以上行政拘留的;
(二)曾因故意犯罪被刑事處罰的;
(三)被吊銷保安員證未滿3年的;
(四)曾兩次被吊銷保安員證的。
《拍賣法》
第十五條 拍賣師應當具備下列條件：
（一）具有高等院校專科以上學歷和拍賣專業知識；
（二）在拍賣企業工作兩年以上；
（三）品行良好。
被開除公職或者吊銷拍賣師資格證書未滿五年的，或者因故意犯罪受過刑事處罰的，不得擔任拍賣師。
二、能否以員工犯有“前科”解除勞動合同的相關分析
1、前科是什麼，是不是刑事處罰，是不是所有的前科都要如實進行報告？
（1）大家對與“前科”有很多不同的理解，比如說偽造學歷、偽造工作經歷、偽造各種事實文件、行政拘留、刑事拘留等等，而本文所指的“前科”指的是《刑法》第一百條 【前科報告制度】依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業的時候，應當如實向有關單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。
（2）未成年人未滿十八週歲輕刑犯的免報告義務。犯罪的時候不滿十八週歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規定的報告義務。刑罰指的時違反刑罰，受到刑事處罰的情形，所謂的不報告，並不等同於前科消滅，其犯罪記錄還是存在的。依據刑訴法第二百七十五條規定：“犯罪的時候不滿十八週歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應當對相關犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供，但司法機關為辦案需要或者有關單位根據國家規定進行查詢的除外。依法進行查詢的單位，應當對被封存的犯罪記錄的情況予以保密。”
2、所從事的崗位是否對“前科”有禁止性規定？
比如，應聘職工的崗位時保安，依據《保安服務管理條例》第十七條 有下列情形之一的，不得擔任保安員：(一)曾被收容教育、強制隔離戒毒、勞動教養或者3次以上行政拘留的;(二)曾因故意犯罪被刑事處罰的;的規定，職工存在刑事處罰意外的行政拘留、強制戒毒、勞動教養等情況，也可以解除勞動合同。保安時比較特殊的職業，對與保安的相關條件也會有比較嚴格的要求。
3、隱瞞的“前科”是否與勞動合同直接相關？
雖然，員工入職前受到過刑事處罰，但不能一概認定員工有前科，就直接剝奪員工的勞動用工權利，需要考量幾個因素：一是用人單位的招聘要求與勞動者的虛假陳述情況；二是實際工作崗位匹配性，是否存在禁止性規定；三是用人單位的錄用條件或告知要求是否違反法律和公序良俗；四是用人單位有無及時行使解除權。
刑法100條規定的告知義務是否能成為企業解除有前科員工的法律依據，個人認為不能一概而論，從維護就業穩定性來看，有些“前科”並不會成為員工在企業任職的阻礙，法律也好，道德也好也應當從一定程度上給與求職人員一定的公平就業的機會，而不應帶有歧視的眼光，更不能將“前科”變成解決勞資糾紛的籌碼。
4、企業發現員工存在隱瞞前科的情況，解除時間的問題，5個月、6個月、1年？
普遍認為“解除權”屬於除斥期間，《合同法》第九十五條規定，法律規定或者當事人約定解除權行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅。法律沒有規定或者當事人沒有約定解除權行使期限，經對方催告後在合理期限內不行使的，該權利消滅。但《勞動法》、《勞動合同法》對於該解除權並沒有明確規定，比如慈溪市人民法院（2018）浙0282民初13770號判決書中做出解除的時間實在時隔幾年以後，但有些地區已經對解除權的行駛時間做出了相應的裁審規則：
（1）北京：《北京市勞動合同若干規定（徵求意見稿）》（2014-01-26）：第十五條[解除勞動合同時限] 勞動者發生勞動合同法第三十九條第(二)、(三)、(四)、(五)、(六)項規定情形的，用人單位依法解除勞動合同的時限，自事實證據確鑿之日起不得超過五個月。
（2）浙江：《關於審理勞動爭議案件若干問題的解答（二）》（浙高法民一〔2014〕7號） 2014-04-14第八條 勞動者違反用人單位規章制度，符合用人單位與其解除勞動合同的條件，用人單位一般應在知道或者應當知道之日起5個月內行使勞動合同解除權。
（3）天津：《天津市貫徹落實若干問題實施細則》（津人社規字〔2018〕14號）2018-08-01第十二條 勞動者有《勞動合同法》第三十九條第二項、第三項、第四項、第五項、第六項情形之一，用人單位與勞動者解除勞動合同的，應自知道或應當知道勞動者存在上述情形之日起六個月內做出解除勞動合同的決定。
（4）重慶：《重慶市職工權益保障條例》（2011年修訂）第二十六條 因用人單位作出的解除和終止勞動合同、減少勞動報酬、計算職工工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。用人單位應當從知道或者應當知道職工違反規章制度行為之日起一年內作出處理決定。逾期未處理的，不再追究該違章責任。
（5）汕頭：《汕頭經濟特區職工權益保障條例》 2015-10-01第四十六條 因用人單位作出的解除和終止勞動合同、減少勞動報酬、計算職工工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。用人單位應當從知道或者應當知道職工違反規章制度行為之日起一年內作出處理決定。逾期未處理的，不再追究該違章責任。
（6）遼寧：《遼寧省職工勞動權益保障條例》（2019年修正） 2019-09-27第二十六條 因用人單位作出的解除和終止勞動合同、減少勞動報酬、計算職工工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。用人單位應當從知道或者應當知道職工違反規章制度行為之日起一年內作出處理決定。逾期未處理的，不得再追究其責任。
（7）長沙：《長沙市職工勞動權益保障條例》（草案）第三十五條【用人單位的舉證責任】因用人單位作出的解除和終止勞動合同、減少勞動報酬、計算職工工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。用人單位應當從知道或者應當知道職工違反規章制度行為之日起一年內作出處理決定。逾期未處理的，不得再追究其責任。
三、企業操作提示
1、企業制度層面應當完善，特別是針對員工入職、錄用條件、試用期管理，針對員工違反如實陳述的情況做出相應的規定。
完善人力資源管理制度，提前做好法律風險防範，並嚴格用人審查制度。
依據《勞動合同法》第八條、《人力資源市場暫行條例》第二十三條規定，用人單位有權瞭解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，部分案例認為用人單位存在審慎義務，所以經常會成為員工抗辯的理由，所以企業應當及時進行審查。
2、背景調查也是關鍵
對於關鍵的崗位，應當建立背景調查制度或者與相應的平臺機構進行調查。強化招聘階段求職欺詐的預防，儘量在招聘階段進行實質性審查，控制風險。
3、做好證據保存工作
一定要做好相應的入職登記信息保存，特別是員工對有無刑事處罰方面的陳述或者承諾等。
4、公司可能需要證明存在沒有如實告犯罪前科的內容影響了員工工作的履行，並應當在發現後及時做出相應處理。
5、所從事崗位對犯罪前科如有禁止性規定，應當特別關注。比如，個人如果曾因故意犯罪被刑事處罰的，就不得擔任保安員職務，不得擔任拍賣員等。
四、相關裁判意見
第一種意見：認定員工應當主動如實報告接受刑事處罰的事實，未如實報告勞動合同應當認定無效，企業可依據勞動合同法第三十九條第（五）項做出解除勞動合同，無需支付賠償金。
1、勞動者在入職時沒有如實報告，隱瞞了自己受過刑事處罰的事實，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立勞動合同，雙方簽訂的勞動合同應屬無效。
慈溪市人民法院（2018）浙0282民初13770號判決書認為：1.關於被告解除與原告的勞動關係是否合法。依照《中華人民共和國刑法》第一百條第一款規定，“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業的時候，應當如實向有關單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞”。《中華人民共和國勞動合同法》第二十六條規定，“下列勞動合同無效或者部分無效：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的”。根據上述規定，原告曾因犯盜竊罪被刑事處罰，在就業時應當向用人單位如實報告自己接受過刑事處罰的事實。現原告在入職時沒有如實報告，隱瞞了自己受過刑事處罰的事實，使被告在違背真實意思的情況下訂立勞動合同，雙方簽訂的勞動合同應屬無效。
（【案件事實】：原告於2009年因盜竊罪受過刑事處罰。2017年4月13日，原告與被告簽訂了勞動合同，約定合同期從2017年4月13日起至2018年11月27日止。上述用工期間，原告未向被告報告其受過刑事處罰的事實。2018年9月19日，被告以原告在入職前有違法記錄，無法繼續履行安保職責為由解除與原告的勞動關係。）
2、員工在入職時未如實向單位告知自身的犯罪前科的事實，且員工的前科也違反禁止性規定，企業解除與其的勞動合同並無不當。
安徽省合肥市中級人民法院（2019）皖01民終7088號判決書認為：關於胡寶安主張的違法解除勞動合同賠償金。一審中胡寶安提交的《離職保安確認書》可以證實胡寶安因曾受刑事處罰被江汽保安隊退回強衛保安公司，胡寶安現主張強衛保安公司因此解除勞動關係是違法解除。本院認為，強衛保安公司並不存在違法解除的情形，理由如下：首先，強衛保安公司的《保安員入職告知書》明確要求保安員入職必須辦理政審證明，胡寶安入職時曾簽字知悉該份告知書，即便如胡寶安二審所述其不知政審表如何形成，但依據上述告知書的提示內容，胡寶安應當對入職需辦理政審的含義充分理解，無論後期有無提交符合要求的政審證明，其仍需本著誠實信用原則如實告知自己曾遭受刑事處罰的事實，以便強衛保安公司決定是否予以錄用，然而現並無證據證明胡寶安履行了該如實告知義務；其次，一審中胡寶安對《無違反犯罪記錄證明》中備註“窩藏贓物案”的質證意見為情況不屬實，並非如上訴狀中所述早在入職時就將曾受刑事處罰之事如實告知公司，胡寶安的陳述前後矛盾，本院不予採信；最後，依據《無違反犯罪記錄證明》的備註內容及胡寶安本人二審中對罪行的描述，可以確認胡寶安曾被追究刑事責任的事由與其所從事的保安工作存在關聯，可能影響其勝任本職工作，強衛保安公司由此解除勞動合同系行使法律賦予的用人單位過錯性解除的權利，並無不當。因此，胡寶安主張違反解除勞動合同賠償金缺乏事實依據，本院不予支持。
（【案件事實】：2013年11月11日，胡寶安與強衛保安公司訂立書面勞動合同，約定由胡寶安在合肥從事保安工作。同日，胡寶安聲明無需由強衛保安公司為其繳納社會保險費。2018年6月13日，胡寶安因隱瞞前科而被要求離開強衛保安公司。）
3、就業是未及時將受過刑事處罰的事實向用人單位予以披露，應認定欺詐。
廣東省佛山市中級人民法院（2017）粵06民終1671號判決書認為關於廣新盛公司與鄺金暉之間的勞動關係是否合法有效的問題。首先，鄺金暉因犯信用卡詐騙罪，被廣東省廣州市海珠區人民法院判決有期徒刑一年六個月，緩刑三年，並處罰金人民幣二萬元，緩刑考驗期自2015年5月16日起至2018年5月15日止。該刑事判決生效後，從2015年5月16日起由廣東省廣州市越秀區司法局依法對鄺金暉實行社區矯正。上述事實有廣東省廣州市海珠區人民法院（2015）穗海法刑初字第350號刑事判決書、執行通知書等證據材料予以證明，本院予以確認。其次，依照《中華人民共和國刑法》第一百條第一款的規定，“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業的時候，應當如實向有關單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。”根據上述規定，鄺金暉作為因犯信用卡詐騙罪被刑事處罰的人，在就業時應當向用人單位廣新盛公司如實報告自己正在接受刑事處罰的事實。鄺金暉主張在入職時就其本人正在接受刑事處罰的事實已經口頭向廣新盛公司予以披露，但未能提供相關證據材料予以佐證，廣新盛公司對此亦不予以確認，依照《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第七十六條的規定，當事人對自己的主張，只有本人陳述而不能提供其他相關證據的，其主張不予支持。因此，鄺金暉依法應當承擔舉證不能的不利後果。鄺金暉入職廣新盛公司時沒有如實報告，隱瞞了自己在接受刑事處罰的事實，應認定為欺詐，根據《中華人民共和國勞動合同法》第二十六條第一款第（一）項的規定，雙方的勞動關係無效。原審判決認定雙方勞動關係合法有效，屬於適用法律錯誤，本院依法予以糾正。
第二種意見：《刑法》規定的前科報告制度關鍵在於如實報告而非主動報告，且用人單位未提供證據證明向員工進行落實的情況下，員工未主動報告說明前科，不構成隱瞞和欺詐。
福建省福州市中級人民法院（2019）閩01民終4020號判決書認為，關於榕橋物業公司提出的陳林學以欺詐手段和榕橋物業公司訂立勞動合同，雙方之間的勞動合同無效，榕橋物業公司不構成違法解除勞動合同的上訴意見，經查，首先，榕橋物業公司在一審中未提出該項抗辯，其次，《中華人民共和國刑法》第一百條規定的前科報告制度關鍵在於如實報告而非主動報告，榕橋物業公司未提供證據證明陳林學入職時榕橋物業公司曾以書面或口頭形式詢問陳林學的簡歷及前科情況，陳林學在未被詢問的情況下沒有主動說明前科並不構成隱瞞和欺詐，且雙方錄音記錄（榕橋物業公司對真實性無異議）中榕橋物業公司的管理人員陳述“當時沒有這麼嚴格，所以沒提政審的事”，表明有無前科並非榕橋物業公司和陳林學簽訂勞動合同時的必要審查條件，勞動合同並非在違背榕橋物業公司真實意思的情況下訂立，故榕橋物業公司提出勞動合同無效不予採納。榕橋物業公司在勞動合同約定期限尚未屆滿時，以陳林學曾受過刑事處罰為由口頭解除與陳林學的勞動關係，違反《中華人民共和國勞動合同法》的規定，應當支付經濟賠償金。
作者：楊志明律師/山東誠功律師事務所
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