闞吉峰：組織、領導傳銷活動罪辯護思路要點

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（感謝韓國強題字）

闞吉峰 | 山東求新律師事務所主任，山東省律師協會理事、省律協刑訴委副主任。

中國刑事律所聯盟理事、山東省法學會刑法學研究會理事、中國政法大學刑事辯護中心研究員、山東大學刑事司法與刑事政策研究中心研究員、山東政法學院特聘教授。

本文內含案例中，有二個是對電子數據質證取得有效辯護的，很值得一讀，尤其是第二個分析的很全面、細緻。對這兩個案例，我做了簡單編輯，標為了紫色。

組織、領導傳銷活動罪屬典型的涉眾型犯罪，該罪以財產與市場經濟秩序和社會管理秩序為直接犯罪對象，相關案件往往涉案事實較多、涉案數額特別巨大，涉案人數眾多，取證難度大，導致司法實踐中在事實認定與數額認定方面存在諸多困難。

儘管在刑事規範層面，最高人民法院先後頒佈了《關於辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》等規定，對案件的認定作了進一步的細化且明確了刑事推定，試圖解決困擾司法實務的這一難題，但此類案件在案件的定性、共同犯罪的認定以及犯罪數額的計算等方面仍然存在很大的辯護空間，可以成為辯方重要的辯點。

因此，本文擬就組織領導傳銷活動罪案件的定性、共同犯罪的認定、犯罪數額等相關重要的辯點展開探討，也講結合本人辦理的組織、領導傳銷活動罪的相關案例進行分析，試對組織、領導傳銷活動罪的辯護策略作類型化的梳理。

組織、領導傳銷活動罪的辯護關鍵

組織、領導傳銷活動罪案因其智能化、專業化、職業化、行刑交叉、無犯罪現場、偵查途徑特殊等特點，既區別於普通刑事案件，也區別於傳統的侵財類案件。就這類犯罪的刑事辯護而言，主要可從以下幾個方面尋找出辯護空間，並可緊扣傳銷案件的特點，積極開展有效辯護：

一、行刑交叉問題

行刑交叉案件是指行政法律關係與刑事法律關係相互交織與衝突的案件，以及行政訴訟法律關係與刑事訴訟法律關係相互交織與衝突的案件。在組織、領導傳銷罪案件中，有相當一部分是介於傳銷犯罪與行政案件之間的案件。

簡言之，就是“一條線”的問題，在這條線之上是刑事犯罪，在這條線之下就屬於行政案件，可不作為犯罪處理。比如“團隊計酬”行為的認定，團隊計酬是銷售商品為主，以銷售業績為依據計算和給付上線報酬，是傳銷活動的特別形態，屬於行政法調整範疇。但司法實務中團隊計酬又很容易被認定為組織、領導傳銷活動罪，被以該罪定性和定罪處罰。

雖然這條線是犯罪嫌疑人和偵查機關共同關注的焦點，但決定權卻在偵查機關。一旦偵查機關對案件初查後便進行定性，然後按照定性收集證據、整理事實。這種做法是否存在按有罪目標辦案的嫌疑？其合理性不無疑問。

二、刑事推定問題

組織、領導傳銷活動案件中存在刑事推定，既有定罪推定，即對定罪要件中層級的推定；也有量刑推定，即對量刑情節中犯罪數額的推定。

對此，最高人民法院《關於辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》第一條第三款明確規定，辦理組織、領導傳銷活動刑事案件中，確因客觀條件的限制無法逐一收集參與傳銷活動人員的言詞證據的，可以結合依法收集並查證屬實的繳納、支付費用及計酬、返利記錄，視聽資料，傳銷人員關係圖，銀行賬戶交易記錄，互聯網電子數據，鑑定意見等證據，綜合認定參與傳銷的人數、層級數等犯罪事實。

當然，在罪刑法定的視野下，所有的刑事推定均允許行為人提供反證。但隨之而來的問題是，行為人當如何反證自己沒有犯罪的主觀故意？又如何證實在頻繁的資金往來中，對每一筆資金往來的事實可以辨析呢？這種情況下，專業的辯護律師就是行為人的救命稻草，這也是此類案件的委託辯護率普遍較高的原因。

三、客觀歸罪問題

與對主觀方面的刑事推定密切相關但卻截然相反的一個問題是，經濟犯罪案件的立案追訴一般以“損害結果”的現實發生為前提，反映到本罪中，一般存在二個問題：

第一，經濟損失一旦產生，涉及的參加者較多，參加者便無視市場規則的風險，便採取控告行為人在實施傳銷犯罪。

第二，一直存在的偵查機關插手經濟糾紛的問題，將相當一部分本屬於經濟糾紛的案件界定為經濟犯罪而立為刑事案件。導致在企業家被採取強制措施，甚至已經頗具規模的民營企業隨之面臨經營的風險，由此所致的社會損失遠甚於案件本身所造成的損失。

因此，組織、領導傳銷活動罪的辯護，應緊扣傳銷犯罪的上述案件特點，並根據個案的事實與證據搜尋辯護空間、制定辯護方案，積極開展有效辯護。依據該罪的犯罪構成及案件特點，可分為定性之辯、量刑之辯、證據之辯等幾種辯護策略。現分述如下：

定性之辯的辯護策略

（一）傳銷組織的性質之辯

傳銷組織的形成，是組織、領導傳銷活動罪成立的客觀要件要素。僅有證據證明存在傳銷活動但尚未形成傳銷組織的，不得認定組織者、領導者成立該罪。因此，傳銷組織的界定至關重要。根據刑法及相關司法解釋的規定，傳銷組織應當同時具備三個特徵：

1.在組織形式方面，參加者人數眾多且形成層級關係。具體要求參與傳銷活動的人員在三十人以上，層級在三級以上。

2.在營利模式方面，組織者、領導者獲取利益並非來自於經營活動本身，而是以參加者為了獲得加入資格而繳納的費用（入會費）或者購買商品、服務的費用作為獲利來源。各層級中，上層級人員的計酬或返利（獲利），也來源於下層級人員的繳納費用。

3.在維繫與發展組織的方式方面，上層級人員引誘、脅迫下層級參加人員繼續發展他人參加傳銷活動，各層級人員均主要以發展成員的數量作為計酬或返利依據。

同時，依據《最高人民法院關於辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第一條第二款的規定，組織、領導多個傳銷組織，單個或者多個組織中的層級已達三級以上的，可將在各個組織中發展的人數合併計算。據此來認定其組織、領導對象是否符合傳銷組織。因此，刑法意義上的傳銷組織是表現為違反國家規定，策劃、實施傳銷活動，擾亂市場秩序的組織。

但從上述分析，並非所有的傳銷行為都構成犯罪，只有行為人實施傳銷行為在組織形式方面、營利模式方面、維繫與發展組織的方式方面均符合上述特徵的才符合犯罪構成，才有可能涉嫌犯罪。如果僅具備組織領導傳銷活動罪的某些特徵，則不能以該罪論處。

因此，對於該罪的定性之辯，需首先通過在案證據分析傳銷組織的性質，方可對此展開定性之辯。

（二）與直銷的區別之辯　

直銷是指直銷企業招募直銷員，由直銷員在固定營業場所之外直接向最終消費者推銷產品的經銷方式。辯護實務中，釐清直銷與傳銷的區別，將直銷行為展開定性之辯繫有效辯護的最佳方案。

該種辯護方案的開展，需首先界定傳銷與直銷的區別。依據司法解釋的規定，傳銷與直銷的區別主要表現在以下幾個方面：

第一，是否以銷售產品為企業營運的基礎。直銷以銷售產品或者提供服務作為公司收益的來源。而傳銷則以拉人頭牟利或者借銷售偽劣或質次價高的產品變相拉人頭牟利；

第二，是否收取高額入門費。單層次直銷企業的推銷員無須繳付任何高額入門費。而在傳銷中，參加者通過繳納高額入門費或者被要求先認購一定數量的產品以變相繳納高額入門費作為參與的條件。

第三，是否遵循價值規律分配報酬。單層次直銷企業的工作人員主要通過銷售商品、提供服務獲取利潤，其薪酬的高低主要與工作人員的銷售業績。而傳銷行為，因為其不存在銷售行為，故不會產生任何的銷售收入。

第四，是否具有完善的售後服務保障制度。單層次直銷企業作為正規經營的經濟體，有合格、規範、快捷的售後服務操作流程，通常能夠為顧客提供完善的退貨保障。而傳銷活動絕大部分沒有產品和服務，即便提供也通常強制約定不可退貨或者退貨條件非常苛刻。

第五，是否實行制度化的人員管理。單層次直銷形式下，企業充分尊重人員的自由，保障員工的合法權益。而在傳銷組織中，上線主要通過誘騙等手段控制下線，並不存在人性化的管理。綜上，通過準確界定傳銷與直銷的區別，方可對直銷行為展開定性之辯。

（三）團隊計酬與組織、領導傳銷活動罪之辯

依據《意見》第五條第二款之規定：“以銷售商品為目的、以銷售業績為計酬依據的單純的團隊計酬式傳銷活動，不作為犯罪處理。”據此，團隊計酬式傳銷活動不構成任何犯罪。可由工商行政管理部門予以行政處罰。因此，從有效辯護的角度，有必要從細節問題上進行分辨、切入和釐清。

團隊計酬是指傳銷活動的組織者或者領導者通過發展人員，要求傳銷活動的被髮展人員發展其他人員加入，形成上下線關係，並以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬，牟取非法利益的，是“團隊計酬”式傳銷活動。對於團隊計酬和組織、領導傳銷活動罪的區別，主要有：

第一，從是否繳納入門費，單純的“團隊計酬”式傳銷活動的銷售人員在獲取從業資格時沒有被要求繳納高額入門費。而“拉人頭”、“收取入門費”式傳銷活動則反之；

第二，從經營對象上分析，單純的“團隊計酬”式傳銷活動是以銷售商品為導向，商品定價基本合理，而且還有退貨保障。而“拉人頭”式傳銷活動根本沒有商品銷售，或者只是以價格與價值嚴重背離的“道具商品”為幌子，且不許退貨，主要是以發展“下線”人數為主要目的；

第三，從人員的收入來源上，單純的“團隊計酬”式傳銷活動主要根據從業人員的銷售業績和獎金。而“拉人頭”、“收取入門費”式傳銷活動主要取決於發展的“下線”人數多少和新入會成員的高額入門費；

第四，從組織存在和維繫的條件看，單純的“團隊計酬”式傳銷活動的生存與發展取決於商品銷售業績和利潤，傳銷人員加入和退出都是自由的。而“拉人頭”、“收取入門費”式傳銷活動則直接取決於是否有新成員以一定倍率不斷加入，傳銷人員一般沒有退出自由。

綜上，團隊計酬是銷售商品為主，以銷售業績為依據計算和給付上線報酬，是傳銷活動的特別形態，屬於行政法調整範疇，不被認為構成組織、領導傳銷活動罪。

但團隊計酬又很容易認定為組織、領導傳銷活動罪，被以該罪定性和定罪處罰。故辯護實務中應對團隊計酬與組織領導傳銷活動罪進行釐清並以此展開有效辯護。

二、犯罪主體認定之辯

根據《刑法》第二百二十四條及《意見》第一條的規定，以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，並按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷組織，其組織內部參與傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上的，應當對組織者、領導者追究刑事責任。

據此，該罪打擊的對象是傳銷組織中的組織者、領導者，積極參加者及其他參加傳銷的人員並非本罪追訴的對象。因此對於該罪的辯護，行為主體的界定則為定性之辯的辯護重點。但何為組織者、領導者？

依據《意見》的規定，所謂傳銷活動的組織者、領導者，是指組織、領導傳銷組織的人中，是傳銷活動犯罪的首要分子；是在傳銷活動中起組織、領導作用的發起人、決策人、操縱人，以及在傳銷活動中擔負策劃、指揮、佈置、協調等重要職責，或者在傳銷活動中起到關鍵作用的人員。

因此在辯護實務中，如何將組織、領導者同積極參加者及一般的參與人員區分開來：

（一）關於“三級以上”的理解與劃定

第一，對於實施傳銷活動的層級順序，應以最後實施傳銷活動的人為參照，按實施傳銷活動的所起的作用及地位劃分成數個層級類別，被告人所在的類別在整個傳銷網絡體系從最後一個類別算起在三個類別以上的為“層級在三級以上”，例如A和B劃分為第一類，C和D劃分為第二類，E和F劃分為第三類，此時，以最底層的第三類為參照，只有A、B所在的第一類屬於層級在三級以上。　

第二，“層級”也是指一個類別，非某個人。如果單指個人，也就談不上“層”，故“層級”系作用相當的行為人組成的類別。對於層級的劃分需要從以下二個方面考察：

（1）依據其從事的職能劃分。層級的劃定系根據其在傳銷體系中的作用和地位分成相應的類別，再將這些類別確定為相應的層級。也即，傳銷犯罪的層級並不是簡單地和上下線一一對應的關係，而考量的是行為人在傳銷組織中的地位和作用，並非根據其發展下線人數的多少和加入傳銷組織時間的先後。

（2）依據其獲利情況分析。在組織領導傳銷活動罪中，組織領導者系從上線從下線的人員數量中和下線交納的款項中獲利，所以其獲利情況可以證實其在組織中的地位與作用。4故從辯護角度而言，應緊扣上述特徵進行分析。

【案例一分析】現以一起組織、領導傳銷活動案為例：

起訴書指控，被告人張某以“東海汽車銷售有限公司”的名義，自2017年5月份到2017年11月份，在微信群、網絡等社交媒體以“零投入、零首付買車、免費送車、送房”等口號對外大肆宣傳，以發展會員數量作為計酬標準，採用交納26800元，再推薦發展7個會員，這7個會員每人也交納26800元，推薦人即可免費得到一輛10萬元以下汽車，推薦人及會員所交納的26800元是利用其個人徵信從各個網貸平臺貸款，貸款的本息由東海汽車銷售有限公司償還，引誘參加者繼續發展會員。張某是該模式的組織者、領導者，共發展會員988人，且內部層級達到3級以上。

但具體到本案中，符合上述組織、領導傳銷活動的層級僅為二級。故本案不符合組織、領導傳銷活動罪的犯罪構成。理由如下：

其一，本案的言詞證據可以證實，涉案人員的層級僅為2級。（1）根據被告人張某、謝某、安某等人供述，均可以證實，張某汽車公司的銷售模式中，被髮展人員超過7人，發展人也不會取得任何物質獎勵；即便被髮展人員繼續發展他人，最初的發展人也不會取得任何物質獎勵，即發展人不會根據被髮展人的數量獲利，因此從下線人員數量中獲利的情形來看，僅存在發展人和被髮展人之間的二級關係。（2）根據證人李某等人的證言，均可以證實，張某汽車公司的銷售模式中，7名被髮展人共交納187600元，發展人能夠取得一輛價值10萬元以下的汽車；但是7名被髮展人繼續發展他人交款後，最初的發展人也不會從中獲利，即發展人不會從第二級發展人發展的第三級人員交納的款項中獲利，因此從下線交納的款項中獲利的情形來看，僅存在發展人和被髮展人之間的二級關係。

其二，在案的書證也無法證實涉案人員層級達到3級。因偵查人員無法逐一調取到參加傳銷組織的人員的言詞證據的情況下，立法上則明確了通過調取會議記錄、會員名單、考勤表、業績表、銀行交易電子證據等相關加之證實，以確定行為人在傳銷組織中所起的作用，進而認定傳銷組織及層級。本案中偵查人員亦是根據通過該種推定方式對層級加以證實。

另外，涉案電子數據的取證違反法定程序，該證據不具備證據資格。本案關於11臺臺式電腦的搜查筆錄和扣押清單中，均沒有持有人簽字，也沒有在筆錄中註明持有人的情況。因此該電子數據的收集、提取嚴重違反法定程序。

同時，本案中的見證人名字為機打，並非簽字，也均沒有對見證人的身份情況進行說明。見證人是否具有見證能力更無法證實。

本案電子數據收集、提取違反法定程序，且庭後偵查機關未對上述問題進行補正。故上述證據不具備證據資格。因此本案的書證也無法證實涉案人員層級達到3級。

綜上，從本案證據查證，起訴書指控涉案組織的層級在三級以上不能成立。如果該組織沒有達到三級以上，則不具備組織、領導的傳銷活動罪中規定的組織領導傳銷人員在30人以上且層級在三級以上的立案追訴標準。故本案的辯護重點在於對層級的分析，後公訴機關撤回起訴，從而實現了有效辯護。

三、在傳銷組織中從事勞務的人員行為的認定

根據最高人民法院《關於辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》第二條第三款的規定以單位名義實施組織、領導傳銷活動犯罪的，對於受單位指派，僅從事勞務性工作的人員，一般不予追究刑事責任。

據此，在組織領導傳銷活動罪案件中，一些僅從事勞務性工作的人員予追究刑事責任。但如何認定“受單位指派，僅從事勞務性工作的人員”需從以下幾點分析：

（一）從其從事工作的性質界定

認定行為人從事的工作是犯罪行為還是勞務行為，要從其在傳銷組織中從事的工作性質予以考察。一般在涉案的公司雖從事司機、保潔等事務工作的工作人員，從其工作性質看，上述工作不會傳銷活動產生直接的幫助和促進作用。

（二）從其對傳銷活動的實施有無處分權限考察

認定行為人從事的工作是犯罪行為還是勞務行為，還可對其在傳銷組織中從事的工作是否有處分權限予以考察。如果行為人只是負責一定的事務，對相關工作沒有決定與參與權，則就證實了其與他人不具有犯意聯絡。

（三）從領取工資報酬的數額界定

如果行為人領取的工資數額與當地正常的勞務人員的工資收入基本一致，則不宜認定其具有犯罪的主觀故意。因從其獲取報酬的數額反映其主觀。

量刑之辯的辯護策略

根據最高檢、公安部頒佈的《立案追訴標準（二）》與《意見》第四條則規定了“情節嚴重”的具體標準的規定，涉案人員的數量、涉案金額均對組織、領導傳銷活動罪的認定具有重要影響。

因此，在量刑之辯中需重點圍繞如何降低涉案人員的數量、涉案金額等方面展開量刑辯護。

一、降低涉案人員的數量與減少傳銷組織的層級之辯

依據我國《立案追訴標準（二）》的規定，只有涉嫌組織、領導的傳銷活動人員在30人以上且層級為三級以上的才符合立案標準。而2013年發佈的《意見》第四條則規定了“情節嚴重”的具體標準，即：“（一）組織、領導的參與活動人累計達120人上的；（二）直接或間接收取參與傳銷活動人員繳納的傳銷資金數額累計達250萬以上的”。

由此可知，無論是《立案追訴標準（二）》還是《意見》的規定，涉案人員的數量、層級、金額均對組織、領導傳銷活動罪的認定具有重要影響。因此在辯護中應重點將涉案人數、層級作為重要的辯點。

對於參與傳銷人員與層級的認定，偵查機關一般採取讓犯罪嫌疑人（被告人）繪製人員層級圖等方式認定參加傳銷人員的數量。既然層級關係圖作為關鍵的證據，作為辯方，應首先分析層級關係圖的真實性，即層級關係圖當中的參與傳銷人員是否真實存在？層級關係圖中的人數是否存在重複計算？

對於層級關係圖的證明力需通過以下證據查證：　

（１）從在案證據中的人員名單、考勤記錄等證據來查證傳銷組織的人員數量是否與層級關係圖相互印證，是否真實客觀。如果繪製的層級圖與其他證據不能形成印證，則層級圖不好被作為定案的依據；

（２）層級關係圖上相關會員偵查機關是否調了相關的身份信息，以確定層級圖上的人員是否客觀真實。因在傳銷案件中，參加者一般為了所謂的業績往往會虛報相關的人員，即通過增加人頭的方式提高業績，但此種情形下的人員數量就是虛假的。對於虛構的人員數量不應計為本案的涉案人數；

（３）查證層級關係圖上相關人員名下所對應的賬戶是否有資金注入，以查證其是否為參加者。根據存款明細單，查證銀行交易每一筆的交易對象，即誰是誰的下線。另外，匯款憑證是重要的客觀證據之一，可用以查證下線成員傳銷金額的證據，也可以用來證明上線成員的傳銷金額或者違法所得；

（4）涉案人員的電腦、U盤、記錄本，上述證據中往往會記錄一些與案件有關的內容，甚至記錄一些與傳銷組織有關的重要信息或其在傳銷組織中的所處位置，因此可以此查證下線關係的人員關係圖；

（５）銀行卡或銀行交易明細，由於該罪的特點，下線的錢款往往會先匯款當地組織者的銀行賬戶，然後再統一匯款至上線的賬戶，而後上線也會將發放給下線的“獎金”“分紅”等支付至當地組織者，再通過組織者支付給具體的下線，故銀行交易明細最能證實資金往來，從而確定參與者的地位和作用。綜上，通過在案證據查證層級圖是否真實有效的基礎上，再通過在案證據論證如何降低涉案人員的數量與減少傳銷組織的層級。

【案例二分析】以寧某涉嫌組織領導傳銷活動案為例：

起訴書指控，２０１４年１１月被告人寧某在介紹王某、夏某、趙某、劉某等人加入某化妝品網絡銷售，並組建了銷售網絡“星空團隊”，２０１４年至今被告人寧某、王某、夏某、趙某、劉某在銷售化妝品期間，以推銷化妝品為名，要求參加者購買產品獲得加入資格，並按照一定順序組成層級，直接或間接以發展人員的數量作為計酬依據，引誘參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂市場經濟秩序，其直接或間接發展的人員在三級以上且層級達到3級以上。

本案中，偵查機關沒有逐一調取到相關參加者的證言，因此公訴機關指控傳銷組織人員的數量與層級的主要證據為王某繪製的層級關係圖。故對於本案傳銷組織人員的數量與層級的認定，應首先查證層級關係圖的證明力。從偵查卷中王某繪製的層級關係圖看出，本案的傳銷人數遠遠超過了200人，但該份層級關係圖是否屬實需結合本案的相關證據予以查證：

第一，偵查機關並未調取到層級圖上相關會員的證言，王某繪製的人員關係圖上的會員真實存在，需結合本案的言詞證據查證層級關係圖是否屬實。（1）從偵查卷夏某證言證實，其不知道自己處於人員關係圖的什麼位置，也不認識自己的下線於某，其不知道人員關係圖上自己的下線於某等人是誰發展的，由此證實了層級關係圖上載明的夏某等人是否屬於參加者並不能證實。

但從偵查中的層級關係圖上看出，夏某的下線為於某、趙某、劉某等人，由此證實了人員關係圖明顯不屬實。而偵查人員又沒有調取到於某、趙某、劉某等人的證言，層級關係圖的真實性無法得到查證。

另外，從偵查卷第３卷宗郭某繪製的層級關係圖證實，該圖上雖標註的郭某的下線是劉某、於某、牛某等人，但偵查機關並沒有調取到劉某、於某、牛某的證言，無法證實這些人是否為被告人發展的下線。

並且根據偵查卷郭某證言證實，其不知道自己處於人員關係圖的什麼位置，也不認識劉某、於某、牛某等人，其不知道層級關係圖上自己的下線劉某等人是誰發展的，由此證實了層級關係圖不屬實。

第二，偵查機關並沒有調取到涉案人員的微信對話記錄，無法證實夏某的下線於某、趙某、劉某等人７２人其是否為星空團隊的會員，故無法印證層級關係圖的真實性。

第四，層級圖上的會員信息存在重複計算。從層級關係圖標註的會員信息證實，有多的名字存在重複，其中有一位張西某的名字連續用了８次，楊少某的名字連續用了７次等。這種狀況正是由於傳銷組織中的利益分配模式所致，因上線的收入來自於下線的人頭費，所以出現了多人傳銷人中員為了擴大自己的業績，將自己的親友的名字連續登記多次。但從組織實際造成的人員量分析，虛報出來的人員並非涉案人員。不應指控為涉案人員的數量。

第五，單純的消費者不能作為本案的涉案人員，應從起訴書指控的會員數量中扣減。從本案證人紀某的證言的證實，本案中部分購買產品的消費者不是會員，即不是參加者。（1）

因此，本案中從偵查機關調取到的３１名證人證言中，有９位是單純的費者，而非傳銷組織的會員。這部分單純的消費者不能作為本案的涉案人員，應從起訴書指控的會員數量中扣減。

綜上，通過上述證據的查證，本案的會員數量則明顯不足100人，其會員數量就尚未達到《關於辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》第四條則規定的“情節嚴重”的標準，即組織、領導的參與活動人累計達120人以上。

該種精細化的辯護，不僅大大降低會員的數量，傳銷組織的層級也隨之減少。在降低了會員的數量及傳銷組織的層級後，該罪的量刑也隨之減輕。如此便可實現有效辯護。

二、降低涉案金額之辯

2013年發佈的《意見》第四條則規定了“情節嚴重”的具體標準，即直接或間接收取參與傳銷活動人員繳納的傳銷資金數額累計達250萬以上”。因此涉案金額對組織、領導傳銷活動罪的量刑具有重要影響。基於此，如何降低涉案金額應是辯方重要的辯護策略。　

在組織領導傳銷活動案中，對於涉案金額的證據，對於犯罪嫌疑人（被告人）供述和證人證言、會員名單、考勤表等證據系認定涉案金額的重要證據。但因傳銷犯罪屬涉眾型犯罪，涉及人員較多、取證難度較大，故偵查機關難以調取相關證人的證言。

在偵查過程中，為破解現實的困難及提高辦案效率，偵查人員一般會蒐集調取與涉案金額有關的電子數據，並以此為檢材委託鑑定機關對涉案金額進行鑑定。而在實務中，電子數據的來源及證據能力也是辯方有力的辯點。

【案例三分析】被告人安某涉嫌組織領導傳銷活動案（涉案數額26億餘元）：

起訴書指控，被告人安某設立“祥雲”貿易公司後，以購買股權並贈送同等數據額期權股為名，要求參加者交納1000-50000元不等的費用註冊為會員，註冊會員按照層級關係、推薦關係形成層級。設立碰對獎、見點獎等獎勵制度，直接間接發展下線作為反覆依據，發展多人從事傳銷活動。

因湖北某司法鑑定中心對公安機關調取的電子數據進行鑑定：該傳銷活動會員系統安置關係182層、推薦關係63層，有效會員526953人，網站報單金額為2648569000元。會員實際總收益1642884579元。據此指控被告人安某等人涉嫌組織領導傳銷活動罪。

本案起訴書指控被告人涉案金額特別巨大，該案在不具備定性辯護空間的情況下，我們選擇了依據在案證據論證起訴書指控“情節嚴重”量刑幅度的證據不足。

根據我國刑法第二百二十四條之一的規定，犯組織、領導傳銷活動罪，處五年以下有期徒刑或者拘役，情節嚴重的處五年以上有期徒刑。同時依據《意見》第四項規定，“情節嚴重”包括五種情形，其中與本案情節相關的是第一、二種情形，分別為“組織、領導的參與傳銷活動人員累計達120人以上”“直接或者間接收取參與傳銷活動人員繳納的傳銷資金數額累計達250萬元以上”。

本案中據以認定傳銷人員、傳銷資金的證據包括電子數據、鑑定意見、被告人供述、證人證言。但根據在案證據分析，本案的電子數據和鑑定意見均不能作為定案根據，只有被告人供述和證人證言能夠認定上述量刑情節。

然而，基於傳銷活動的特點，傳銷活動的參與人基本上只瞭解自己和自己下線的相關情況，而對其他人的情況並不瞭解；特別是對作為主犯的安某供述的涉案人員和資金情況，其他被告人供述和證人證言難以發揮印證作用。

另外，本案偵查人員在未逐一調取到被害人陳述以證實犯罪數額的情況下，從阿里雲公司調取電子數據用以證實本案的涉案犯罪數額。但根據本案證據分析，本案的電子數據不能作為定案依據，而且除此之外沒有其他證據證實涉案的犯罪數額。

首先，偵查機關的電子數據調取、移送嚴重違法，無法保障其真實性和完整性，不能作為定案根據。

起訴書認定被告人安某涉嫌組織、領導傳銷活動罪的涉案人數、層級和資金的證據主要為電子數據。卷宗材料中有關調取、移送電子數據的證據包括《調取證據通知書》《調取證據清單》。

其中，《調取證據通知書》為Ｚ市公安局向阿里雲出具的調取電子數據的公文。《調取證據清單》為阿里雲向Ｚ市公安局出具的調取證據列表，包括文件名為D.RAR、E.RAR的兩個文件以及註冊信息。除此之外，沒有其他證據證明偵查機關調取、移送電子數據的過程。

但是，根據2016年二高一部《關於辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》（以下簡稱《規定》），電子數據的收集、提取、移送需要遵守以下三方面規則：（1）電子數據的取證規則。《規定》第7、14、15條規定，電子數據的取證規則包括以下四點：①應當由二名以上偵查人員取證；②取證方法應當符合相關技術標準；③應當製作筆錄，記錄案由、對象、內容、收集、提取電子數據的時間、地點、方法、過程，並附電子數據清單，註明類別、文件格式、完整性校驗值等，由偵查人員、電子數據持有人（提供人）簽名或者蓋章；電子數據持有人（提供人）無法簽名或者拒絕簽名的，應當在筆錄中註明，由見證人簽名或者蓋章。④應由符合條件的人員擔任見證人；由於客觀原因無法由符合條件的人員擔任見證人的，應當在筆錄中註明情況，並對相關活動進行錄像。

對比以上法律規定，結合本案證據可以明確證實，本案偵查機關調取、移送電子數據的活動嚴重違法，無法保障其真實性、完整性，不能作為定案根據：

第一，電子數據的調取程序不符合法律要求

卷宗材料中僅有《調取證據通知書》和《調取證據清單》，無法證明電子數據調取過程符合法律要求：

第二，電子數據提取程序不明，沒有任何相應筆錄

電子數據的提取過程沒有任何筆錄，也就沒有要求記載的事項。卷宗材料顯示，電子數據存儲於阿里雲的服務器中，因此無法扣押原始存儲介質。對此，上述法律要求就要在筆錄中註明不能扣押原始存儲介質的原因、原始存儲介質的存放地點及電子數據的來源等情況，並計算其完整性校驗值。然而，本案的提取過程沒有任何筆錄，更不用說在筆錄中註明上述事項。

第三，本案僅有MD5值，但無任何法律要求必備的筆錄，無法證明阿里雲提交給偵查機關的電子數據的來源以及它們與原始數據具有同一性

關於電子數據完整性校驗值的計算和註明問題，雖然阿里雲出具的《調取證據清單》中標註了兩個文件的MD5值，但是對於阿里雲調取電子數據的過程，如前所言，沒有任何筆錄，無法證明阿里雲是如何提取這兩個電子數據的、如何形成MD5值的。即使有MD5值，也只能證明“阿里雲”提交給偵查機關的電子數據的自身完整性，無法證明其來源以及它們與原始數據的同一性。

第四，電子數據移送不符法定要求

根據上述法律規定及證據法中的保管鏈條要求，電子數據在訴訟中的流轉應當以封存狀態移送；同時，應當通過製作筆錄、電子數據保管人簽名等方式證明保管鏈條的完整性，以確保審判中電子數據的同一性、真實性及完整性。

但本案的移送程序未依照法律規定進行：（1）《調取證據清單》未附任何筆錄，沒有保管人、移送人等的簽字，無法證明阿里雲交給偵查機關的電子數據的來源，無法證明其所在的存儲介質是否處於封存狀態、是否有法律要求必須有的備份；（2）

綜合以上三方面分析，本案偵查機關的調取、移送活動嚴重不符法律要求，無法保障電子數據的同一性、真實性、完整性。根據上述二高一部《電子數據規定》第28條及最高人民法院《關於適用的解釋》第94條“經審查無法確定真偽的”電子數據不能作為定案根據。因此，本案的電子數據不具有證據能力，不能作為定案根據。

其次，由於現有證據無法證明電子數據來源的合法性，湖北**司法鑑定中心對其作出的《司法鑑定意見書》不能作為定案根據

最高人民法院《關於適用的解釋》第85條規定，“送檢材料、樣本來源不明，或者因汙染不具備鑑定條件的”鑑定意見不得作為定案根據。雖然本案中湖北**司法鑑定中心針對上述電子數據出具了《司法鑑定意見書》。

然而據前述分析，本案中作為檢材的電子數據，沒有確實充分的證據證明其合法來源，因此該鑑定意見不能作為定案根據：

第一，如前所言，從阿里雲調取來電子數據，沒有任何筆錄或者錄像證明其來源及同一性

第二，沒有任何證據證明鑑定機關接收的偵查機關裝在移動硬盤裡的電子數據的來源合法

《司法鑑定意見書》中對鑑定檢材的描述為：“裝有Ｚ市公安局於201５年6月1１日調取阿里雲計算有限公司提取的IP地址為119.178.226.244的阿里雲服務器的文件的硬盤一塊，在硬盤內的‘Ｚ區８.09組織、領導傳銷活動’文件內有兩個壓縮文件：D.rar，MD5:966C248A3F32CECFD5EDC9614F20B987；E.rar，MD5:D0819C91FA26E07B5EF8780F2A30754B（摘自鑑定委託書）”。值得注意的是，用於確保本案電子數據檢材的特性及完整性的MD5值，《鑑定意見書》中明確說是“摘自鑑定委託書”，鑑定機關並未確認其真實性、完整性。而且，現有證據不能證明鑑定機關對作為檢材的電子數據的MD5值進行過驗證和比對，無法確保鑑定檢材的來源合法。因此，該鑑定意見無法作為定案根據。

本案中認定傳銷人員、傳銷資金的證據包括電子數據、鑑定意見、被告人供述、證人證言。但電子數據及其鑑定意見均不能作為定案根據，只有被告人供述和證人證言能夠認定上述量刑情節。

然而，基於傳銷活動的特點，傳銷活動的參與人基本上只瞭解自己和自己下線的相關情況，而對其他人的情況並不瞭解；特別是對作為主犯的安某供述的涉案人員和資金情況，其他被告人供述和證人證言難以發揮相互印證作用。

且根據前述分析，在涉案的電子數據不能作為定案依據的情況下，實際上沒有證據證實涉案的犯罪數額。因此，沒有證據證明安某涉案的傳銷人員和傳銷資金，起訴書指控的“情節嚴重”的量刑幅度沒有依據。以在案證據只能按照"一般情節"的檔次進行量刑，即在5年有期徒刑以下量刑。

從其他情節展開量刑辯護

一、從行為人在共同犯罪中所起的作用展開量刑辯護

組織、領導傳銷活動罪往往是共同犯罪，既然是共同犯罪，則不同的犯罪人在傳銷組織中所起到的作用往往有所差別，特別是在傳銷案件中，除了傳銷組織的策劃、建立者外，在傳銷組織中從事宣傳、講課、資金轉移、協助他人擴大傳銷組織的人員都有可能被認定為共同犯罪中的從犯。對此可根據行為人在犯罪中的作用論證分析，實現量刑辯護。　

二、從行為人到案後是否主動供述司法機關尚未掌握的其他事實分析是否具有量刑情節

第一，因組織傳銷活動罪案件，因涉眾型案件的特徵，一般案件事實較多，偵查機關往往只掌握部分事實，而其到案後又如實偵查機關尚未掌握的其他事實，此時可能成立坦白。

第二，在傳銷犯罪中，組織領導者還可能組織、領導二個以上的組織。如果偵查機關只掌握其中一個組織的事實，而其到案後又如實供述了偵查機關尚未掌握的其他事實的，可能成立坦白。

綜上，在組織、領導傳銷活動罪具有其事實認定與數額認定方面的司法困境，因此該罪中有關案件的定性、共同犯罪的認定以及犯罪數額的計算等方面存在較大的辯護空間，可以成為辯方重要的辯點。作為辯方應準確把握該罪存在的相關問題，並緊扣傳銷案件的特點，根據個案搜尋出合理的辯護空間，以此展開有效辯護。

（本文來自闞吉峰律師擔任主任的山東求新律師事務所的公眾號“求新律師”，有更多精彩案例及文章，敬請關注）

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