網絡賭博犯罪研究（五）：因擔任賭博網站代理被控開設賭場罪，自己投注的金額是否屬於賭資？
根據兩高一部《關於辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》的規定，為賭博網站擔任代理並接受投注的，涉嫌開設賭場罪，賭資數額累計達到30萬元以上的，屬於刑法第303條規定的“情節嚴重”情形之一。司法實務中，擔任賭博網站代理並接受他人投注的行為人，很多時候自己也會參賭，那麼，在認定其涉案賭資時，是否需要將其自身投注的數額予以剔除?
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實務觀點
實務中法院截然不同的兩種意見
第一種意見：屬於賭資，不應剔除。
案情簡介：被告人鄭某某、胡某某等人為百家樂賭博網站擔任代理，接受投注，一審法院認定四名被告人構成開設賭場罪，且均達到“情節嚴重”的標準。鄭某某、胡某某等人不服，以“其自己投注的部分不應計入犯罪數額，原判量刑過重”為由向該市中院提起上訴。
法院觀點：針對上訴人鄭某某、胡某某及辯護人認為鄭某某、胡某某自己投注的數額不應計入犯罪數額的上訴理由及辯護意見，二審法院認為“根據法律規定，賭資數額可按照網絡投注額認定，投注額作為網絡開設賭場犯罪營利的主要來源，系何人所投並不影響投注額的認定”，對相關意見不予採納。
第二種意見：不屬於賭資，應予剔除。
案情簡介：被告人王某於2015年10月從同案人“宇哥”（另案處理）處獲得“萬豪”賭博網站的股東賬號ak30，並開通下級總代理、代理及會員等賬號，通過互聯網接入、登錄賬號及輸入密碼的方式接受被告人黃某、陳某乙及姚某（另案處理）等人網絡投注“快樂十分”進行賭博，從中獲利，一審法院認定王某構成開設賭場罪，涉案賭資認定為3962207元。王某、陳某乙不服提起上訴，認為其所開通的賬號中用於自己投注的部分數額應予剔除。
法院觀點：二審法院認為“關於被告人王某、被告人陳某乙及被告人王某的辯護人提出的本案中被告人王某、陳某乙所開設的賭博賬號中用於自己投注的部分數額應予剔除的辯護意見。經查，網絡賭博犯罪系利用互聯網上的賭博網站進行賭博，為賭博網站擔任代理並接受投注的行為，被告人王某、陳某乙自己投注的數額依法不能認定為犯罪數額，應予剔除。上述辯解、辯護意見經查屬實，予以採納。”
筆者觀點
筆者贊同第二種意見，理由如下：
第一，現行法律及司法解釋規定“為賭博網站擔任代理並接受投注的”行為涉嫌開設賭場罪，但對於“接受投注”的對象是否包含“代理”本人，並沒有明確說明，在這種情況下，如果將“接受投注”解釋為“接受他人或代理本人”的投注，有類推解釋的嫌疑，不符合罪刑法定原則。
第二，如前所述，現行法律及司法解釋規定“為賭博網站擔任代理並接受投注的”行為涉嫌開設賭場罪。換言之，如果只是掌握賭博網站的代理賬號，實際上並未接受他人投注，並不涉嫌開設賭場罪，而是視乎其是否符合“聚眾賭博”和“以賭博為業”的條件審查其是否涉嫌賭博罪。進一步講，如果嫌疑人不僅不接受他人投注，也不滿足“聚眾賭博”和“以賭博為業”的條件，純粹就是自己拿了一個具有代理權限的賬號自己和網站對賭，在這種情況下，嫌疑人接受他人投注和本人投注所佔金額比例是0：1，根據現行法律規定，是不能認定其構成犯罪的，只是違法行為。那麼，假設嫌疑人接受他人投注和本人投注的比例是五五開，這個時候其涉嫌開設賭場罪沒有問題，但是如果將其本人投注的金額也計算入其賭資用於量刑，就相當於告訴我們自己賭博數額再大也可能只是違法（當然也可能構成賭博罪，這裡強調的是一種極端的情況），而接受他人投注數額再小不僅可能涉嫌開設賭場罪，自己投注那部分也是賭資，這樣一來，在體系解釋上有點問題。
第三，從現有司法判例來看，支持第二種意見的法院佔大多數。關於這一問題，筆者從裁判文書網蒐集到的案例中，持第二種觀點，即認為計算賭資時應當剔除代理本人投注數額的比例佔三分之二左右。
綜上，筆者認為對於擔任網絡賭博網站代理的行為人，在認定其涉案賭資時，應將本人投注的數額。予以剔除網絡賭博社會危害大，應當嚴厲打擊，但司法實踐應嚴格遵守罪刑法定原則，作為辯護律師，在法律框架內為當事人爭取最大化的合法權益，是職責所在，也是推動法治進步的重要一環，具體到涉嫌網絡賭博的案件中，從“賭資”入手尋找有利辯護要點則是實現良好辯護效果的有效途徑。
排版 | 團隊助理小何
作者 | 黃佳博律師
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