在這個疫情爆發的季節裡，圍繞口罩而發生的故事從來沒有如現在這麼豐富多彩，甚至戴口罩與不戴口罩都成了一個大問題。最奇葩的不過於陽新縣防控指揮部要求全縣凡是擁有個人N95防護口罩的必須上繳，若在非疫區戴口罩按照違紀處理。按下陽新縣防控指揮部不懂常識不表，用人單位是否必須提供口罩成為一個勞動法問題。
一、問題：疫情之下，誰應該提供口罩
在口罩短缺的情況下，員工上班所戴口罩應該由誰提供成為一大話題。在子非魚的微信群中出現了不同的意見。用人單位和員工都難。恰如微信群中所言，“現在公共交通都必須戴口罩才能上，寫字樓也是，他們無法解決口罩問題，員工也難，不是無理取鬧呀”；“問題是現在口罩難買” ；“因為口罩緊張，員工表示如果上班，每天至少一個口罩，家裡沒有那麼多存貨，尤其是雙職工家庭。”在企業和員工都難的情況下，實務界出現了三種不同的意見；（1）企業應該提供。有群友認為，“應該企業提供，否則屬於強令冒險作業，職工不僅可以拒絕而且可以解除勞動關係” ；“你讓我戴口罩，又不提供，我自己買不到不是我拒絕，是你不讓我上班，就是單位問題” ；“員工認為現在口罩屬於勞保用品”；“理論上，在疫情蔓延的情形下，口罩應該作為提供的勞動條件。應該由單位提供口罩。但當前的特殊情況，不是單位不想提供，是想提供也提供不了。”（2）反對意見。“按照這個推理的話，有洪水了，企業是不是要提供船有條河了，企業是不是要造一座橋，有霧霾了要提供空氣汽化器。” 因此，“提供口罩不是單位的義務” ；“口罩是個人防護，單位提供口罩是情分不是本分” ；“白領辦公室坐班人員，應該自備”。（3）折中意見。有群友認為，“啟動一級防疫響應時，整個環境都屬於無差別傳染環境，辦公室人員也屬於人群聚集環境，應該首先適用防疫法和應急法規定。除非單位能夠為每個員工都提供獨立的辦公條件。” “要看當地有沒啟動一級防疫響應。啟動了的，這個時候應該屬於用人單位應該提供的勞動保護條件。沒有啟動的或者撤銷啟動的，則恢復到一般情況下的勞動法規定下的勞動保護條件了”。“在當地政府撤銷一級防疫響應前，復工的單位有義務提供口罩。”
不僅勞動者難，用人單位難，政府也難。
二、企業有提供口罩的法定義務嗎？
從現行員工身體健康保護的法律依據看，主要涉及到如下法律規定：
（1）《勞動法》。該法第五十四條規定，“用人單位必須為勞動者提供符合國家規定的勞動安全衛生條件和必要的勞動防護用品，對從事有職業危害作業的勞動者應當定期進行健康檢查。”該法第五十六條規定，“勞動者在勞動過程中必須嚴格遵守安全操作規程。勞動者對用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業，有權拒絕執行；對危害生命安全和身體健康的行為，有權提出批評、檢舉和控告。”該法第九十二條規定，“用人單位的勞動安全設施和勞動衛生條件不符合國家規定或者未向勞動者提供必要的勞動防護用品和勞動保護設施的，由勞動行政部門或者有關部門責令改正，可以處以罰款；情節嚴重的，提請縣級以上人民政府決定責令停產整頓；對事故隱患不採取措施，致使發生重大事故，造成勞動者生命和財產損失的，對責任人員依照刑法有關規定追究刑事責任。”
（2）《勞動合同法》第三十二條。該條規定，“勞動者拒絕違章指揮、強令冒險作業，勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業的，不視為違反勞動合同。勞動者對危害生命安全和身體健康的勞動條件，有權對用人單位提出批評、檢舉和控告。”第三十八條第二款規定，“用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。”。
（3）《職業病防治法》。該法第四條規定，“勞動者依法享有職業衛生保護的權利。用人單位應當為勞動者創造符合國家職業衛生標準和衛生要求的工作環境和條件，並採取措施保障勞動者獲得職業衛生保護。”
（4）《傳染病防治法》。該法第六十二條規定，“國家對患有特定傳染病的困難人群實行醫療救助，減免醫療費用。具體辦法由國務院衛生行政部門會同國務院財政部門等部門制定。”該條明確了國家對困難人群的醫療救助義務。該法第六十三條規定，“縣級以上人民政府負責儲備防治傳染病的藥品、醫療器械和其他物資，以備調用。”此條明確了政府對防治傳染病物資的儲存義務。
《傳染病防治法實施辦法》。該法第二十七條規定，“生產、經營、使用消毒藥劑和消毒器械、衛生用品、衛生材料、一次性醫療器材、隱形眼鏡、人造器官等必須符合國家有關標準，不符合國家有關標準的不得生產、經營和使用。”按照此規定，醫用性口罩仍屬於管制性醫藥物品。
（5）《中華人民共和國突發事件應對法》第二十四條規定，“公共交通工具、公共場所和其他人員密集場所的經營單位或者管理單位應當制定具體應急預案，為交通工具和有關場所配備報警裝置和必要的應急救援設備、設施，註明其使用方法，並顯著標明安全撤離的通道、路線，保證安全通道、出口的暢通。有關單位應當定期檢測、維護其報警裝置和應急救援設備、設施，使其處於良好狀態，確保正常使用。”
從上述相關法律規定可以看出，現行法律並未明確提出用人單位應該為勞動者提供包括口罩支持在內的物品提供義務。用人單位只需要確保工作場所的安全性即可。那麼這種安全性的內涵是什麼？通過裁判法律文書網，輸入“勞動保護”，“口罩”關鍵詞，共檢索到442篇裁判文書。在福建高院（2019）閩民申2260號案件中，僅僅涉及到職業病民事賠償和工傷賠償的競合的雙倍賠償。在重慶市高級人民法院（2018）渝民申3361號案也僅僅涉及到有毒有害環境中的職業危害。在四川省高級人民法院（2017）川民申1711號案則直接涉及到工作環境中的職業健康安全保護問題。通過輸入“勞動保護義務”關鍵詞檢索。在安徽省高級人民法院 （2019）皖民申3001號中，法院認為，“作為雨棚所有人和接受勞務者,應對於提供勞務者的活動負有安全注意和勞動保護義務。”
因此，從立法和司法實踐看，企業為職工提供的勞動保護責任應指因工作環境中存在有害員工身體健康安全的天然風險為前提的義務。這種風險源自於工作環境中的有害物質，或者員工本身從事的活動存在天然具有傷害性風險的可能。
三、用人單位是否因承擔防控傳染病義務而衍生出提供口罩的法律責任？
儘管現行法律沒有賦予用人單位承擔為勞動者防範傳染病提供口罩等勞動保護義務，但是《傳染病防治法實施辦法》第二十條規定，“招用流動人員200人以上的用工單位，應當向當地政府衛生行政部門指定的衛生防疫機構報告，並按照要求採取預防控制傳染病的衛生措施。”此條表明，用人單位應該根據衛生防疫機構或相關政府部門要求採取控制傳染病的衛生措施。不過，此種風險不同於工作環境中天然環境因素或者工作過程中的可能風險。此種風險特點在於具有非常規性，並且單靠用人單位自身是無法完成的。
從風險分配原理看，誰處於最有機會和能力控制風險境地，誰承擔風險防控責任。從社會層面而言，每個個體處於防控疫情蔓延的最佳境地。防控疫情是這個社會每個人的責任，因此，戴口罩防治傳染病風險的首要方案應選擇配置給每個人。只有社會的個體真正採取措施防範傳染病風險，本次疫情之戰才真正能打贏。故此，自己買口罩戴在自己身上是社會個體自身的主要義務。從本次疫情防控措施看，各級地方政府花大力氣強化個體責任。
生命屬於自己，是否保護自己的生命安全屬於個人私人領域的事，他人無權干涉。從這個意義上，戴不戴口罩乃屬於個人自由的範疇。但是，恰如亞當．斯密在《國富論》中所言，“我們把不妨害他人利益作為公平正義的邊界”。當社會個體不戴口罩危害到他人利益時，則此問題進入法律秩序領域而受到約束。在此疫情下，凡是外出不戴口罩而可能危害他人的行為應受到制裁和阻止。從現實生活經驗看，無論什麼單位的人員進入非自有的私有之地均要求戴口罩，包括進入商場，公交車站等任何公共場所。
因此，用人單位不應該承擔為員工提供口罩的法律義務。
四、企業不提供口罩，員工可以拒絕上班嗎？
有微信群友認為，“單位也不提供口罩，可以不去上班嗎？”。“在一些大廈，沒有口罩不準進辦公樓”。一些觀點認為：有實務人士認為：“口罩問題恐怕不是單位強令冒險作業，而是員工冒險提出倒解除。”
根據廣東省疾病控制中心關於口罩使用指引顯示：通風良好的辦公室不需要戴口罩。正常工作生活時，普通民眾如果買不到口罩，可以佩戴遮掩口鼻物品，勤換勤洗。可見，就專業人士而言，對於疫情之下戴口罩上班並不是必然的要求，不是說沒有口罩就不能上班。因此，企業不提供口罩，員工不可以拒絕上班。
五、企業準備口罩為什麼成為個別地方企業復工的前提條件？
儘管為員工提供口罩不屬於法律明確規定的義務，但是在現行疫情風險壓力下，部分地方政府的確要求復工企業需要配備防護口罩。例如，按照天津防控要求，復工企業應該“設置體溫檢測點，準備足夠數量的醫用口罩，確保工作人員均能按規定佩戴。儲備足夠的消毒劑並掌握其配製使用方法。”浙江也規定，“企業復工前需根據衛健部門的要求做好疫情防控工作，落實專門疫情防控管控人員、設立企業測溫點或臨時隔離室，配備防護口罩、消毒液、紅外測溫儀等疫情防控用品。”但是，天津和浙江的規定也並未要求企業為每個員工都提供口罩。事實上，用人單位應該為員工提供口罩的問題實際上在現實中轉化為了企業和員工能不能購買到口罩。一個口罩價格本身不貴，企業和員工也未必真正糾結一個口罩。在普通人難以購買到口罩的現實困境下，此類物質實際上已成為政府應該採取眾多措施解決緊缺性的危機。
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