- 文 / 郭偉，華夏基石管理諮詢集團業務副總裁兼華夏基石人才發展服務有限公司總經理
- 來源：華夏基石e洞察
近年來，國企改革進入深水區，股權激勵成為改革過程中重要的一環。華夏基石自2014年以來，為數十家國有企業提供了股權激勵服務，積累了一些經驗，並總結提煉出國有企業股權激勵模型（見圖1）。這十個問題相互關聯，只要系統回答清楚，一份可實施的股權激勵方案就自然產生了。
圖1：華夏基石國有企業股權激勵模型
這個模型中，“適用哪種政策”排在第一位。在這個問題中，要回答以下問題：
1.是不是國有企業？
2.是國有控股上市公司、國有混和所有制企業、國有科技企業等哪種性質的企業？
3.是不是金融、文化等特殊行業企業？
4.所在地方或主管機構有什麼特殊政策？
本文試就第1個問題做以解答。
要想搞國企股權激勵，首先要辨明自己企業的性質是不是國有企業。大家會認為這個問題太離譜了，是不是國有企業還不清楚嗎？說實話，還真不是那麼清楚。
來看一個案例。
我們有家國有控股公司客戶是做金融服務的，為了開拓外埠市場，與當地幾家公司合資成立了子公司。子公司股權結構為，我們客戶佔股35%，當地政府平臺公司投資的產業基金佔股30%，一家民營企業佔股20%，當地工商銀行控股的投資公司佔股15%（見圖2）。為吸引激勵和保留核心人才，經所有股東同意，該公司擬實行管理層股權激勵。但在該公司是否國有企業，是否適用國有企業股權激勵相關政策上，大家認識並不統一。我們客戶是國有控股公司，其所持有的35%股份為國有股，這點沒有爭議。然而，工商銀行下屬投資公司是否為國有股東，其所持有的15%是否為國有股份？政府產業投資基金是否為國有股東，其所持有的30%是否為國有股份？ 大家存在爭議。
圖2：某公司股權結構
一、如何判斷企業是否國有企業？
我們來看看本文案例中，當地工商銀行所屬投資公司是否國有企業。
從法律層面，我國目前為止還沒有統一的對國有企業的定義。《企業國有資產法》中只明確了“國家所出資企業”，並明確其中包括“國家出資的國有獨資企業、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司”。從各主管部門的實際操作來看，定義也略有不同。
工商總局是從資產歸屬的角度對國有企業做的定義，表述為“國有企業是指企業全部資產歸國家所有，並按《中華人民共和國企業法人登記管理條例》規定登記註冊的非公司制的經濟組織。不包括有限責任公司中的國有獨資公司。”見於國家統計局以及工商總局在其聯合發佈的《國家統計局、國家工商行政管理總局關於劃分企業登記註冊類型的規定調整的通知》（國統字[2011]86號）的附件，《關於劃分企業登記註冊類型的規定》中。顯然，這個定義與我們當前實際操作的國有企業認定差異太大。
財政部則是從企業資本構成和企業控制力兩方面對國有企業做了定義。從資本構成角度，提出全民所有制企業、國有獨資、多個國有單位出資組建的有限責任公司、國有控股公司均為國有企業。從控制力角度，提出國有股權超過50%的國有控股企業為國有企業，不超過50%相對控股的企業另行判斷。具體體現在《財政部關於國有企業認定問題有關意見的函》（財企函[2003]9號）中，分別表述為：“國有公司、企業應包括企業的所有者權益全部歸國家所有、屬《企業法》調整的各類全民所有制企業、公司（指《公司法》頒佈前註冊登記的非規範公司）以及《公司法》頒佈後註冊登記的國有獨資公司、由多個國有單位出資組建的有限責任公司和股份有限公司。”“國有公司、企業還應涵蓋國有控股企業，其中，對國有股權超過50％的為絕對控股企業，因國有股權處於絕對控制地位，應屬‘國有公司、企業’範疇；對國有股權處於相對控股的企業，因股權結構、控制力的組合情況相對複雜，如需納入‘國有公司、企業’範疇，須認真研究提出具體的判斷標準。”
國家發改委則將國有企業界定為“係指國有股權合計達到或超過50%的企業”。具體體現在《國家發展改革委辦公廳關於印發全國股權投資企業備案管理工作會議紀要和股權投資企業備案文件指引/標準文本的通知》（發改辦財金〔2012〕1595號）文中，表述為“根據有關立法部門的解釋，結合股權投資實際，《股權投資企業合夥協議指引》將‘國有企業’界定為‘係指國有股權合計達到或超過50%的企業’。”
國家統計局則將“國有企業”區分為純國有企業、國有控股企業和國有參股企業三種。認為純國有企業包括國有獨資企業、國有獨資公司和國有聯營企業三種形式，企業的資本金全部為國家所有。國有控股企業國有控股包括國有絕對控股和國有相對控股兩種形式。國有絕對控股企業是指在企業的全部資本中，國家資本（股本）所佔比例大於50%的企業；國有相對控股企業（含協議控制）是指在企業的全部資本中，國家資本（股本）所佔的比例雖未大於50%，但相對大於企業中的其他經濟成分所佔比例的企業（相對控股）；或者雖不大於其他經濟成分，但根據協議規定，由國家擁有實際控制權的企業（協議控制）。國有參股企業則是指具有部分國家資本金，但國家不控股的企業。以上定義分別見於國家統計局《關於統計上國有經濟控股情況的分類辦法》、《國家統計局關於對國有公司企業認定意見的函》（國統函［2003］44號）等文件中。
最新的對國有企業的定義來自國資委、財政部於2016年6月24日發佈的《企業國有資產交易監督管理辦法》（國有資產監督管理委員會、財政部令第32號，簡稱“32號令”）。32號令第四條規定：“該辦法所稱‘國有及國有控股企業、國有實際控制企業’是指：
（一）政府部門、機構、事業單位出資設立的國有獨資企業（公司），以及上述單位、企業直接或間接合計持股為100%的國有全資企業；
（二）本條第1款所列單位、企業單獨或共同出資，合計擁有產（股）權比例超過50%，且其中之一為最大股東的企業；
（三）本條第1、2款所列企業對外出資，擁有股權比例超過50%的各級子企業；
（四）政府部門、機構、事業單位、單一國有及國有控股企業直接或間接持股比例未超過50%，但為第一大股東，並且通過股東協議、公司章程、董事會決議或者其他協議安排能夠對其實際支配的企業。
根據上述規定，我們理解，國有企業應包括國有獨資企業、國有全資企業、國有控股企業以及國有實際控制企業，上述四種類型國有企業的認定方式總結如下：
1.國有獨資企業（公司）：是指政府部門、機構、事業單位單獨出資設立的企業（公司）。
2.國有全資企業：是指政府部門、機構、事業單位、國有獨資企業直接或間接合計持股100%的企業。
3.國有控股企業：是指：
（1）政府部門、機構、事業單位、國有獨資企業、國有全資企業，單獨或合計持股50%以上，且其中之一為最大股東的企業；
（2）國有獨資企業、國有全資企業、國有控股企業擁有股權超過50%的各級子企業。
4.國有實際控制企業：是指政府部門、機構、事業單位、國有獨資企業、國有全資企業或國有控股企業直接或間接持股比例不超過50%，但為第一大股東，且通過協議安排等方式能夠實際支配的企業。
本案例中，當地工商銀行為上市公司工商銀行（601398）全資子公司，據截至2018年9月底的資料顯示（見表1），中央匯金、財政部為其第一、二大股東，且分別持股34.71%和34.6%。可以看到，工商銀行符合32號令第（二）條“本條第1款所列單位、企業單獨或共同出資，合計擁有產（股）權比例超過50%，且其中之一為最大股東的企業”的規定，故工商銀行應視為國有控股上市公司；當地工商銀行控股的投資公司符合32號令第（三）條“本條第1、2款所列企業對外出資，擁有股權比例超過50%的各級子企業”，也應視為國有控股企業。
表1：工商銀行前四大股東表（截至2018年9月30日）
二、政府產業投資基金是否國有企業？
我們再來看看本案例中政府產業投資基金是否國有企業？
目前來看，政府產業投資基金主要受財政部頒發的《政府投資基金暫行管理辦法》（2015年11月）和發改委頒發的《政府出資產業投資基金管理暫行辦法》（2017年1月）兩個文件約束。兩個文件中，都沒有對政府產業投資基金性質給予明確。我們根據兩個文件中將政府產業投資基金分為公司制、合夥制和契約制等組織形式，來界定是否國有企業的問題。公司制基金應當遵循32號令的原則來判斷，不再贅述；契約制基金比較少見，而且應從契約方的性質來判斷，也無須單獨討論。實際操作中，絕大多數私募基金是以合夥制的形式存在的，本案例也是，我們來看看如何判斷合夥制基金是否國有企業。
我國《合夥企業法》第三條規定:“國有獨資公司、國有企業、上市公司以及公益性的事業單位、社會團體不得成為普通合夥人”。 《中華人民共和國企業合夥法釋義》中，也載有全國人大法律委員會關於《中華人民共和國合夥企業法（修訂草案）》修改情況的彙報（2006年6月24日）：“法律委員會經同國務院法制辦、國資委、證監會研究認為，國有獨資公司、國有企業、上市公司如果成為普通合夥人，就要對合夥企業債務承擔連帶責任，不利於保護國有資產和上市公司股東的利益。因此，不宜允許其成為普通合夥人，但可以成為有限合夥人，僅以其出資額為限對合夥企業債務承擔有限責任。據此，法律委員會建議將這一款修改為：“國有獨資公司、國有企業、上市公司不得成為普通合夥人。”但事實上，政府、政府投資平臺公司、國有獨資、國有控股等設立產業投資基金的比比皆是。
例如2012年9月28日,國開金融有限責任公司全資設立國開投資發展基金管理(北京)有限責任公司。國開金融有限責任公司是國家開發銀行的全資子公司。2014年12月4日,由國開投資發展基金管理(北京)有限責任公司作為GP,國開金融有限責任公司等做LP共同設立國開(北京)新型城鎮化發展基金(有限合夥),該基金於2015年4月24日備案。
再如吉林股權基金投資有限公司（簡稱“吉林股權基金”）為在中國證券投資基金業協會（以下簡稱“基金業協會”）登記的私募基金管理人。同時，其本身也是一隻實行自我管理的公司制基金。經查詢，吉林股權基金的工商登記類型為有限責任公司（國有獨資），股東為吉林省財政廳。根據32號令，吉林股權基金為國有獨資公司。吉林股權基金的對外投資中有10家合夥企業，但吉林股權基金均未擔任GP。
從實際案例可以看出，目前國有獨資公司尚無直接擔任GP的；為避免由其本身擔任合夥企業的GP，一般會通過以其控股子公司或100%間接持股的孫公司（國有全資公司）擔任合夥企業的GP，間接實現對合夥企業的投資和管理。除此以外，國有全資公司、國有控股公司在實踐中其擔任GP的合夥企業不僅可以進行工商設立登記，而且還可以完成在基金業協會的備案。也就是說，當前的實踐已經突破了《合夥企業法》中關於國有企業不能擔任GP的規定。
基於以上分析，單純從GP性質來判定基金是否國有是不現實的。
從目前我們掌握的案例來看，實務操作中有限合夥制企業被認定為國有企業的條件是，國有出資比例達到50%以上（不區分是GP還是LP）。其依據應為《關於施行有關問題的函》（國資廳產權〔2008〕80號，簡稱80號文）：“持有上市公司股份的下列企業或單位應按照《上市公司國有股東標識管理暫行規定》（國資發產權[2007]108號）標註國有股東標識：
1.政府機構、部門、事業單位、國有獨資企業或出資人全部為國有獨資企業的有限責任公司或股份有限公司。
2.上述單位或企業獨家持股比例達到或超過50%的公司制企業；上述單位或企業合計持股比例達到或超過50%，且其中之一為第一大股東的公司制企業。
3.上述“2”中所述企業連續保持絕對控股關係的各級子企業。
4.以上所有單位或企業的所屬單位或全資子企業。”
以上認定條件並非沒有爭議。
首先，根據各部委及80號文、32號令的文件精神，是否國有企業應從穿透後的出資人性質、出資比例及控制力三方面來判斷，單從出資比例一方面判斷可能有失公允。例如，某政府出資產業基金中，政府出資比例不超過50%，但卻要求有一票否決權，該如何判斷？再比如，某產業基金中國有控股上市公司出資比例超過50%，但在投決會中並不佔多數，且沒有一票否決權，又該如何判斷。
其次，從結構來看，基金區分為平層和結構化兩種。平層基金LP權利與義務相同，統一計算出資比例尚可；結構化基金中，劣後出資人與優先出資人權利義務並不一致，是否應當只計算劣後出資人的出資比例？
第三，雖然政策不允許，但實際操作中，國有投資人為規避國有資產流失風險，往往會要求GP或其他出資人提供保本或最低收益保障，國有投資經常充當中間層的角色。此種情況下，出資比例更加不能反映基金的真實性質。
回到本案例，由於該產業基金國有出資比例未超過50%，故被認定為非國有企業。
三、結論
綜合以上分析，本案例中，國有控股公司所佔35%股份為國有成份，當地工商銀行下屬企業所屬15%股份也為國有成份，政府產業投資基金不應視為國有成份，另15%的民營股份無爭議。因此，該企業應定性為國有控股的混和所有制企業。如果當地工商銀行所屬企業所持15%的股份被認定為非國有，則該企業應定性為國有參股企業，在實施股權激勵時所依據的法律法規將會完全不一樣。
通過以上案例可以看出，相關的政策文件比較多，在如何認定方面也存在一些模糊地帶。因此我們建議，一是認真學習相關政策文件，識別灰色地帶，充分理解文件精神，把自身企業性質及適用的政策研究透；二是在設立企業時，就充分考慮未來股權激勵、引進戰略投資者、IPO等各類事項下的操作問題，儘量把問題消化在無形之中。
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