作者：廣強律師事務所非法集資犯罪辯護與研究中心秘書長
歡迎訂閱本人金融犯罪案件辯護研究專欄 。
最近，P2P理財平臺爆雷潮引發關注，唐小僧、聯璧金融、善林金融等平臺都已非法吸收公眾存款罪立案，因此，關於平臺資質是否合法，是否符合非法吸收公眾存款罪“非法性”的問題引發了公眾的關注。
非法吸收公眾存款罪的非法性特徵是指違反國家金融管理法律規定吸收資金，具體表現為未經有關部門依法批准吸收資金和借用合法經營的形式吸收資金兩種。
在許多集資詐騙和非法吸收公眾案件中，被告人的集資行為是否具有法律依據、相關集資平臺是否具有合法資質。
比如在很多該類案件的判決書中，在法院認為部分，多數都會有“XXX公司在不具備公開募集資金資質的情況下，公開宣傳其投資理財業務，向不特定的社會公眾募集資金，並承諾高額貨幣回報和保本保息~~”此種表述中的第一句，就是闡明平臺的“非法性”問題，即證明法院的認定符合相關法律依據。
所謂“非法性”，是指非法吸收公眾存款罪四個構成要件之一。根據《最高院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，如果符合四個特點，如無其他規定，就可以構成非法吸收公眾存款罪。該四個條件就是“非法性”“公開性”“利誘性”“社會性”。（非法性）未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金；（公開性）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（利誘性）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（社會性）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬於非法吸收或者變相吸收公眾存款。”
問題一：擁有合法的工商營業執照、明星代言等並不說明其一定合法？
很多人有一個誤區，認為只要P2P平臺有合法的工商營業執照，或者經常上電視、上新聞，甚至有明星代言就認為其一定合法金融機構，就不符合非法吸收公眾存款罪“非法性”的特徵，從而不構成非法吸收公眾存款罪或者其他非法集資類犯罪，比如在善林金融、錢寶、聯璧等平臺運營過程中，其本身有合法的營業資質，有大量的媒體報道和採訪，甚至有地方領導的視察和認可，不可能是“非法的”。
問題二：對於P2P平臺而言，本身無法可依，談何非法？
對於P2P平臺而言，多數都是在2012-2014年之間建立，因為直到2016年8月份中國銀監會、工業和信息化部、公安部、國家互聯網信息辦公室才制定了《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》，因此有觀點認為如果法院以此認定相關平臺的成立不具有法律依據的觀點並不成立，即法無禁止即自由。比如在惠州e速貸和深圳通寶案中，控辯雙方就有此種觀點的交鋒。但以上兩種無罪的觀點往往也無法得到法官的認可。
非法性是指業務模式的非法性，而非經營主體的非法性
所謂“非法性”，本質是指相關行為人或平臺的業務模式不具有非法性，即未經有關部門依法批准吸收資金和借用合法經營的形式吸收資金兩種，重點在於吸收資金的行為和業務模式不合法，而不是主體資格不合法，而相關主體的資格，一般是指其工商營業資格或者主管部門的登記。就像每一個人都有身份證，每個人都是合法的存在於世界，但是每個人都有不同的行為模式，有的人犯罪，有的人不犯罪，並不是因為有身份證，就代表犯罪行為是合法的，這是同一個邏輯。法院往往會認為，即便相關平臺獲得了相關合法的主體資質，如營業執照或授權，但是屬於借用合法經營的形式吸收資金的模式，比如《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》就規定：
“擬開展網絡借貸信息中介服務的網絡借貸信息中介機構及其分支機構，應當在領取營業執照後，於10個工作日以內攜帶有關材料向工商登記註冊地地方金融監管部門備案登記。”對於網絡借貸平臺而言，平臺的合法經營範圍是網絡借貸信息中介，如果平臺表面以此種合法業務為外表，實質上實施自融、資金池等業務，就會認為不具有合法性，即符合非法吸收公眾存款罪“非法性”的要求。因此在辯護實務中，應該把無罪的視角重點放在平臺業務模式是否合法的關鍵上，而不是籠統的看平臺本身的資質合法性問題，比如要關注平臺推出的固定收益計劃是否承諾保本付息，借貸中介計劃是否涉嫌自融等等。
閱讀更多 曾傑律師金融案件辯護 的文章
