作者丨仇如愚
来源丨上海恒在律师事务所
导读
疫情一来，对中小企业的影响有多大？其实没人能做准确的估量。对于绝大多数中小企业来说，现金流重要且脆弱。在他们的运行逻辑中，往往是容不得类似今天这样的突发事件的。所以，一开工，律师事务所接到的电话咨询，大多是关于员工的工资发放和房屋租金减免。
当然也有一部分企业，愁的不是现金流短缺，他们账面上趴着充足的资金，倒不是因为别的，纯粹是因为早些时候引入了投资。而引入投资的代价，少不了的，就是“对赌”。
关于“对赌”
对赌的花样可以有很多，我们只拿最简单的两项指标出来看：
1、若是对2020年全年业绩做过承诺怎么办？
2、若是允诺2020年内完成IPO怎么办？
在这里，“不可抗力”的说辞有用么？大概率不行，个别情况下可以，而且得看你怎么用。
什么情况可能可以？那就是疫情持续一整年还多，导致企业全年无法正常开工，证券发行体系也无法正常运转，那么，你拿不可抗力说事，可能还过得去。否则，就不好说了。
我们这里假设，疫情于3月底结束（其实所谓“结束”的标准有很多，我们只是说个大概）。
例一 企业A及其实际控制人与投资人签署过对赌协议，如果2020年扣非净利润低于5000万元，则需按约定给予补偿，具体为实际控制人补偿，企业A担保（为什么这么约定，是另一个问题，以后再说）；
例二 企业B及其实际控制人与投资人签署过对赌协议，约定如不能在2020年12月31日前完成首次公开发行股票并上市，则需由实际控制人全额购回投资人所持股权，企业B担保（理由同上）；
那么，如果你是这两家企业的实际控制人，预估对赌协议无法完成，应该怎么办？
首选，肯定是跟投资人协商，调整指标。那如果投资人基于种种原因无法答应你的要求，那你就只能准备好应对一场诉讼了，你有一年的时间准备，你该怎么准备呢？
普遍来说，对赌协议本身，更像是一份附条件给付的合同，承诺事项未完成是条件，业绩补偿或回购便是条件触发的后果。而通常情况下，这种条件是不附带反向限制的，也就是说，你没法说，疫情发生可以让原先已然成就的条件视同不成就。大多数投资协议都附带有“不可抗力”的条款，但内容大多都是从一般的民事合同中摘来的，根本不适用于投资这样纯种的商事行为。
比方说，一般“不可抗力”条款会约定，遇有不可抗力事件，经一方事先告知后，可以暂缓履行合同义务，直至不可抗力情形消失。类似本文所举例的情况，疫情发生时，被投资企业及其实际控制人并无给付义务需要履行，而疫情一旦结束，不可抗力情形消失，给付条件成就后，给付义务依然需要履行。
再比方说，一般“不可抗力”条款会约定，如果不可抗力情形持续，致使合同目的无法实现，可以解除合同。作为被投资企业的实际控制人来说，一旦解除投资合同，就意味着投资款全额返还，谁会走这一步？
因而，你只能从投资合同中对赌条款的本意出发来考虑问题。“对赌”只是中国人的叫法，如果从英语直译过来，我们应称为“估值调整机制”，本质上，这是一项平衡投资双方之间信息不对称，最大限度保障投资人权益的机制。其核心在于：被投资企业价值是否符合预判？而大多数对企业估值的计算，都是以不发生地震、暴乱、大规模疫情之类的不可抗力事件为前提的，而对赌指标的完成与否只是估值计算的依据。故而，因为疫情所导致的对赌指标未完成，不应作为被投资企业不符合估值预判的依据，由此所触发的补偿或回购，亦应重新加以考量。
显然，对你来说，疫情是确定的（个别轴的法官会需要你拿证明，这另当别论），无法完成对赌约定是确定的，你所需要准备的，是其中的因果关系。
关于“业绩问题”
你大致需要：
1
取得政府部门关于复工问题的通知原件，或网上公示文件（做公证），以证明复工时间晚于预期；
2
取得政府部门关于外地员工隔离的相关规定，匹配员工名册，以证明即便复工，产能也无法全开；
3
设法取得客户因疫情原因无法按计划按预期给出订单的书面文件（或邮件），以证明如无疫情发生，业务将正常开展；
4
设法取得供应商因疫情原因无法完成材料供给的书面文件（或邮件），以证明整个业务无法正常开展；
5
聘请专业审计机构，对往年的财务报表进行审计，并要求其分析一季度业绩无法正常开展对全年业绩的影响；
6
全程诉苦，不停地以书面形式告知投资人企业所遇到的困境，时时更新情况。
关于●“IPO问题”
如你已经申报，则可高枕无忧，因为IPO审核已多次停摆，一般投资人也不会在企业在会期间搞事情，而且，2020年3月份，修订后的证券法实施，注册制下，审核进度可能会快一些。
如你尚未申报，原计划一季度申报（如果二季度甚至之后申报，那么，年内肯定完不成IPO，没有疫情你也完不成），那么，你大致需要：
❶取得各中介机构因为疫情原因无法开展申报工作的证明；
❷ 以书面形式告知全体股东（包括投资人）相关情况；
❸ 保存此前的关于IPO的各次协调会记录（最好券商每次都发给过投资人），以证明若按原计划，年内是可以完成IPO的；
❹ 积极地准备材料，待条件允许时尽快申报；
❺把前面关于业绩问题的资料也准备一遍，后续半年报、三季报交待业绩下滑原因时可能有用。
做这些准备，并不是说准备好了就万事OK，还是希望你能在做好充分准备的前提下与投资方再行商量调整业绩指标的问题，毕竟这场疫情大家都赶上了，谁都不容易，诉讼，能避则避，避不开，我们就去硬杠。
写在最后
面对新冠疫情，我相信，在伟大祖国的复兴之路上，这只是一段不和谐的插曲。只不过，时代的灰尘，落在个人头上，便是一座山；整个国家民族，走的一小段弯路，对个人来说，可能已是一生的蹉跎。对个人是这样，对一家中小企业，又何尝不是？！
律师介绍
仇如愚
上海恒在律师事务所 高级合伙人
同济大学法律硕士，中国资本市场资深律师，恒润股份、电工合金独立董事。
主要专业领域为境内资本市场法律服务：IPO、再融资、并购重组、股权激励、私募投资基金、公司股权纠纷及其他公司法、证券法诉讼及非诉业务。
执业至今曾主导并承办多项境内A股上市、上市公司再融资、并购重组项目及海外上市项目，并担任多家上市公司及优质企业的常年法律顾问。
其常年法律顾问服务包括：合同风险管理、内控制度构建、业务流程合规性梳理、劳动人事、知识产权等日常法律业务咨询，涉及医药、新材料、人工智能、高端制造等行业。
律所介绍
上海恒在律师事务所成立于1996年，是沪上成立较早的合伙制律师事务所之一，律所底蕴扎实、积淀深厚。
2019年以来，上海恒在律师事务所围绕新的市场定位，大刀阔斧地进行了自建所以来力度最大的一次战略整合。通过强势引入一大批专业素质过硬、业内声誉卓著的专家型律师人才，倾力打造重大民商事争议解决、金融与资本市场、不动产与建设工程、人力资源管理与劳动纠纷、刑事辩护等业务版图，并迅速在市场上崭露头角。
整合后，全新启航的上海恒在律师事务所正以昂扬的精神、专业的服务和骄人的业绩屹立于上海滩律师界。
地址：上海市南京西路688号27层电话：62876668
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