前段時間，上海警方拘留了一個不戴口罩的傢伙，大夥兒樂了。
央視新聞是這樣報道的：
上海警方為啥要拘留他，依據哪一條？
說來令人失望，大家被媒體“騙了”。注意措辭哦，媒體是這樣講的：
近日，上海警方對全市首個不佩戴口罩強行衝闖地鐵車站的違法人員作出行政拘留處罰。
這傢伙究竟是因為“不佩戴口罩”被拘留的，還是因為“衝闖地鐵站”被拘留的呢？
報道好像語焉不詳嘛。但上海警方也不是吃素的，他們使用的法律規定是《中華人民共和國治安管理處罰法》第23條。這條規定了啥？我貼出來，真相就大白了：
第二十三條 有下列行為之一的，處警告或者二百元以下罰款；情節較重的，處五日以上十日以下拘留，可以並處五百元以下罰款：……（二）擾亂車站、港口、碼頭、機場、商場、公園、展覽館或者其他公共場所秩序的 ；
好了，打完收功。
等等，如果真的就此收功，就會錯過這樣一個千載難逢的好問題。
這是個極好的問題，在高度上可以直接涉及憲法規定，在前瞻性上又關乎我國緊急狀態制度的出臺。要回答這個問題，必須捋順很多部法律的規定。
首先，我們開門見山來看一下，不戴口罩是不是違法呢？
1、《治安管理處罰法》第五十條
有下列行為之一的，處警告或者二百元以下罰款；情節嚴重的，處五日以上十日以下拘留，可以並處五百元以下罰款：
（一）拒不執行人民政府在緊急狀態情況下依法發佈的決定、命令的； （二）阻礙國家機關工作人員依法執行職務的；（三）阻礙執行緊急任務的消防車、救護車、工程搶險車、警車等車輛通行的；（四）強行衝闖公安機關設置的警戒帶、警戒區的。阻礙人民警察依法執行職務的，從重處罰。2、某市新型冠狀病毒感染的肺炎疫情聯防聯控工作領導小組指揮部令第3號
出現發熱、乏力、咳嗽等症狀，必須及時就診，並第一時間向村（居）委、社區報告。人人做到不串門、不集聚，儘量不外出，外出必須戴口罩。
根據上述材料回答：不戴口罩外出，是否違反《治安管理處罰法》第五十條第一款第（一）項的規定，是否應當處警告或者二百元以下罰款？
怎麼樣，不戴口罩的行為違反了指揮部令，貌似也違反了《治安管理處罰法》，應當給予處罰對吧？上文引用的材料這幾天很常見的，某某指揮部一會兒一個命令，別說我憑空捏造。
實際上，不戴口罩的行為根本沒有違反《治安管理處罰法》第五十條，因為這個條文裡有個前提條件：緊急狀態。
這個理解誤差，就導致有些地方政府用錯了法律規定，比如某地公安分局2020年2月13日的公告：
同日下午14時05分許，在蓮花三村小區封閉檢査卡點，男性居民李某不戴口罩騎自行車外出購物，經工作人員檢查，李某未辦理出入小區通行證、且不未隨身攜帶身份證。工作人員要求其立即佩戴口罩並辦理出入通行證時，李某不僅不予配合，反而對工作人員進行辱罵、推搡。趙某、李某的行為均已違反《中華人民共和國治安管理處罰法》第五十條第一款第一項之規定，造成了惡劣的社會影響，我局已依法對趙某、李某兩人分別給予行政拘留五日並處罰款五百元的行政處罰。
這下，終於可以進入主題了！緊急狀態是個什麼東西？
讀書人的事情，能叫偷嗎？法律上的事情，能叫“東西”嗎？
緊急狀態可不是說著玩玩的，並不是說政府覺得，哦，我這裡情況有點厲害，感覺好緊急啊，那我就是緊急狀態了。絕非如此！
緊急狀態是個非常嚴肅的術語，它出自哪裡知道嗎？
《憲法》！
根據我國《憲法》第六十七條：
全國人民代表大會常務委員會行使下列職權：……（二十一）決定全國或者個別省、自治區、直轄市進入緊急狀態；
根據我國《憲法》第八十九條：
國務院行使下列職權：……（十六）依照法律規定決定省、自治區、直轄市的範圍內部分地區進入
緊急狀態；在我國，有且只有全國人大常委會和國務院有權宣佈我國某地區進入緊急狀態，區區一個xxxx指揮部，絕不敢說他擁有這樣的權力。是權力，力量的力！
這樣一來，好像要運用上面的《治安管理處罰法》第五十條來搞事情，似乎有點難度啊。緊急狀態不是誰說了就算的。
其實，緊急狀態在現在看上去很難構成，而放在在以前，那就更難了。
讓我們把目光聚焦到17年前的“非典”。那場疫情，改變了很多東西，也客觀上促進了我國相關法律制度的完善。
17年前，“非典”疫情蔓延的時候，執法也面臨著這個問題：作為疫區，情況如此緊急，想對不採取防護措施、不聽勸告的人採取措施，卻發現從當時法律法規中找不到依據。
為什麼呢？
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上面提到的《治安管理處罰法》是2005年才有的；上面提到的《憲法》中關於“緊急狀態”的規定也是2004年才有的；《傳染病防治法》也在當年迎來了大修——實際上，正是那場“非典”疫情，催生了這些法律的制定、修改或出臺。
在17年前，我們的《憲法》是什麼樣子呢？
當時的憲法是1999年版本，全國人大常委會可以“決定全國或者個別省、自治區、直轄市的戒嚴”，而國務院可以“決定省、自治區、直轄市的範圍內部分地區的戒嚴”。
注意，當時的規定是“戒嚴”。
但“戒嚴”的條件太高了。根據1996年實施的《戒嚴法》規定：
在發生嚴重危及國家的統一、安全或者社會公共安全的動亂、暴亂或者嚴重騷亂，不採取非常措施不足以維護社會秩序、保護人民的生命和財產安全的緊急狀態時，國家可以決定實行戒嚴。
疫情還說不上動亂、暴亂、騷亂，也就更加不好頒佈戒嚴令。所以那時候，很多人都覺得法律應該把這個範圍放寬一點。
於是在2004年3月，第十屆全國人民代表大會第二次會議通過了新的《憲法修正案》，對我國《憲法》進行了修改，將“戒嚴”統一修改為“緊急狀態”。緊急狀態包括戒嚴又不限於戒嚴，適用範圍更寬了。
緊接著，2005年通過《治安管理處罰法》，其中第五十條規定了我們在上文中提到的，“拒不執行人民政府在緊急狀態情況下依法發佈的決定、命令的”可以處以行政處罰。
經過“非典”之後，法律體系更加完善了。但是……問題根本沒有完全解決。
這次進入了“緊急狀態”嗎，成天刷微博的大家，嗯？
好像都只聽說一會兒這裡宣佈“一級響應”，一會兒又是那裡宣佈“一級響應”嘛。而問題的關鍵——緊急狀態，似乎一直沒有露面。
那麼說了這麼長時間的“緊急狀態”，它究竟怎麼宣佈呢？它不露面，《治安管理處罰法》第五十條豈不是癱瘓了？
我們在上文中已經看到1996年頒佈了《戒嚴法》是吧？那麼，是不是也有一部《緊急狀態法》呢？
“非典”疫情之後，2004年第11期《民主與法制》期刊就刊載了這樣一篇文章：
說明在當時，肯定是沒有《緊急狀態法》的，也同時說明，我們專家學者們立馬就想到了《緊急狀態法》的重要性。
17年過去了，現在有了嗎？這是我國法律法規收集最權威的“北大法寶”的檢索結果：
答案是：我們目前仍然沒有《緊急狀態法》！
那究竟怎麼搞的，這麼長時間了還沒出臺？
哎，情況是這樣的。
我們有一部現行生效的法律，曾經以緊急狀態法的名稱列入十屆全國人大常委會立法規劃。
2003年12月，全國人大常委會公佈了十屆全國人大常委會立法規劃，在憲法及憲法相關法欄目的第二項提出要制定緊急狀態法。
2005年3月，國務院第八十三次常務會議討論草案時，將名稱改為突發事件應對法 。有關人士表示，改名之原因在於立法資源的配置必須著眼於當前最急迫的社會需求。
沒想到，當初以為不緊迫，現在正要使用，卻“法”到用時方恨少。
畢竟誰能預料到17年後的“新冠肺炎”規模更大呢？
《突發事件應對法》2007年頒佈，當你在這部法律中以“緊急狀態”為關鍵詞進行搜索時，你的心態會經歷一個從驚喜到失望的過山車般的過程。因為這部法律中，確實又再次出現我們朝思夜想的“緊急狀態”，但它卻是這樣說的：
第六十九條 發生特別重大突發事件，對人民生命財產安全、國家安全、公共安全、環境安全或者社會秩序構成重大威脅，採取本法和其他有關法律、法規、規章規定的應急處置措施不能消除或者有效控制、減輕其嚴重社會危害，
需要進入緊急狀態的，由全國人民代表大會常務委員會或者國務院依照憲法和其他有關法律規定的權限和程序決定。所以，緊急狀態究竟怎麼宣佈，目前是個迷！
接下來，我們再來捋一捋“一級響應”。
一級響應，出自《國家突發公共衛生事件應急預案》：
根據突發公共衛生事件性質、危害程度、涉及範圍，突發公共衛生事件劃分為特別重大（Ⅰ級）、重大（Ⅱ級）、較大（Ⅲ級）和一般（Ⅳ級）四級。
這個預案誰制定的？他憑什麼有權制定？他的權力來源在哪？我們學法律的，面對一份規範性文件，首先就要問出這靈魂三問。
這《預案》戰戰兢兢地回答了一段（並輕蔑地看著本律師）：
依據《中華人民共和國傳染病防治法》、《中華人民共和國食品衛生法》、《中華人民共和國職業病防治法》、《中華人民共和國國境衛生檢疫法》、《突發公共衛生事件應急條例》、《國內交通衛生檢疫條例》和《國家突發公共事件總體應急預案》，制定本預案。
別忙著輕蔑，這裡可能真漏了一部，就是我們上面講的《突發事件應對法》。
根據這部法律的規定：
第四十二條 國家建立健全突發事件預警制度。可以預警的自然災害、事故災難和公共衛生事件的預警級別，按照突發事件發生的緊急程度、發展勢態和可能造成的危害程度分為一級、二級、三級和四級，分別用紅色、橙色、黃色和藍色標示，一級為最高級別。
作為公共衛生事件，“非典”也好，“新冠病毒”也好，其一到四級的規定，最高位階的法律還是《突發事件應對法》。
即便如此，我們還是沒有看到“緊急狀態”怎麼宣佈！
所以，《治安管理處罰法》第五十條第一款第一項的規定，至少現在是不能使用的。
哦~這樣說來，真的可以不戴口罩，不配合疫情防控了嗎？
東邊不亮西邊亮，現在法律規定越來越多，總有一條適合你。
例如：《突發事件應對法》第六十六條就規定：
單位或者個人違反本法規定，不服從所在地人民政府及其有關部門發佈的決定、命令或者不配合其依法採取的措施，構成違反治安管理行為的 ，由公安機關依法給予處罰。
眼尖的知友們也看到了，這裡還是有個違反治安管理的前提條件。不過，只要不去跟“緊急狀態”這種憲法詞彙硬碰硬，還是能找到辦法治你的：
《治安管理處罰法》第五十條 有下列行為之一的，處警告或者二百元以下罰款；情節嚴重的，處五日以上十日以下拘留，可以並處五百元以下罰款：……（二）阻礙國家機關工作人員依法執行職務的；
《傳染病防治法》第七十七條 單位和個人違反本法規定，導致傳染病傳播、流行，給他人人身、財產造成損害的，應當依法承擔民事責任。
值得一提的是，上海的做法放在在當下的法律體系和權力配置架構中來看，是相當聰明的。
2月8日，上海市新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作指揮部發布《關於嚴格執行公共場所體溫檢測和自覺佩戴口罩的通告》。規定：
一、任何人進入上海市機場、火車站、長途汽車站、軌道交通站、醫療衛生機構、商場、超市等公共場所，搭乘公共交通工具，都應當自覺佩戴口罩，配合接受體溫檢測。拒不配合的，工作人員應當拒絕其進入。
二、對拒不執行本通告並擾亂公共場所秩序、危害公共安全或阻礙國家機關工作人員依法履行職責的，依法予以處罰。三、本通告自發布之日起實施，至上海市解除重大突發公共事件一級響應機制之日為止。
看到處罰了嗎？看到“阻礙國家機關工作人員依法履行職責”了嗎？
恰好與上文《治安管理處罰法》第五十條第一款第（二）項的規定配合得天衣無縫
（注意：不是我們開始提到的第項）。至於解決的終極之道嘛，期望這次真的能通過《緊急狀態法》。
或者至少，改一下《治安管理處罰法》，不然真的有點無所適從啊！
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