预判与寻径：因疫情传播
引发人身损害赔偿疑难问题研究
北京市第一中级人民法院 民二庭
李晓龙 刘雅璠 陈大林 张丽君 鞠伟
近日，全国范围内暴发了新型冠状病毒肺炎疫情，中央和地方政府采取了有力措施加强对疫情的防控工作。作为一次突发的重大公共卫生事件，疫情传播速度之快、范围之广，客观上是由于疫情暴发的猝不及防以及现代交通工具带来的人际交流的便捷性所致。但从微观层面上考察，很多公众在面对疫情时自我保护不足，很多感染者对阻止疫情传播所采取的措施不到位也是重要的原因。由此，必然会引发基于人际间接触而产生的人身侵权法律问题。
本报告立足于侵权领域，以前瞻性视野对未来可能基于疫情传播而产生的人身损害赔偿问题进行预判和分析，既着眼于为未来审判实践提供参考与解决路径，同时也是通过提前的研判，以加强社会各主体对防疫规范要求的落实，从而实现有效防控疫情的目的。
一、疫情对人身损害侵权责任认定的新挑战
（一）主观过错的衡量
侵权责任领域中的过错要件因其系客观法律对主体主观性因素的规制，在司法裁判中本具有一定的难度，在疫情突发的背景下，行为人基于何种行为会导致主观过错的认定极为复杂。对于一般的人身侵权，通常可以通过判断侵权行为是否具有违法性、是否违反明确的注意义务而进行认定，而新型冠状病毒传染性强、传播途径多元，感染者除非绝对隔离，理论上都有传染给他人从而导致他人人身损害的可能，加之该病毒在潜伏期没有任何典型症状时亦具有传染性的特点，更加模糊了侵权行为的发生时间进而为主观过错的认定增加了难度。可以说，侵权主体个体情况以及侵权时所在环境的不同都会影响过错的判断，特别是故意与重大过失的区分。此外，鉴于冠状病毒特殊性，被侵权人也即受害人是否尽到相应的注意义务（例如是否做到一定的防护措施）也要纳入考量的范围，因受害人过错会涉及具体认定赔偿责任时是否适用过失相抵原则的问题。
（二）因果关系的衡量
因果关系亦为该类纠纷中较难认定的侵权责任构成要件。一是因为受害人在确诊之前，其出行轨迹、接触人员等均具有着极大的不确定性和复杂性，感染源的确定非常困难，难以判断受害人是在哪个环节感染上疾病。二是即使侵权人已经按照当时的要求做好了自身防护，但因口罩等防护用品本身存在质量问题或所在公共环境未达到相应的防护标准等因素仍造成了他人感染。三是对于患者自身所患疾病和最终的损害后果之间的关系问题，亦是未来实践中将面临的难点所在。因此，
在因果关系判断上不仅涉及因果关系成立，还可能存在多因一果、原因力大小判断等复杂情形。（三）损害的衡量
一般来说，人身损害赔偿制度所保护的客体是自然人的生命权、健康权和身体权，上述权利遭受侵害后，通常还会附带产生财产上的积极损失（如医疗费、护理费、交通费等）和消极损失（如误工费、残疾赔偿金等）。我们认为，该类纠纷中受害人被确诊为新冠病毒肺炎是产生损害的必要前提和基础。结合现实情况，在政府已经负担医药费的情况下，受害人的损失显然不应包括因新冠病毒肺炎救治而发生的医疗费，但因此产生的合理误工费、护理费等损失仍应予以赔偿。除了财产性损失，结合此次疫情的特点，还可能会在人身方面产生加重的损害（如医院救治不及时、因病引发的并发症、后遗症等）、因个人体质导致的严重后果等，均为该类纠纷中可能出现的不利后果，但在审判实践中，是否应当将上述后果均纳入损害赔偿的范围，仍有待进一步的论证。
正如上述所言，基于病毒的传染性和特殊性，除了单一侵权，该类纠纷还易出现共同侵权的情形。广义的共同侵权既包含共同加害行为、共同危险行为以及无意思联络的多数人侵权行为。其中共同加害行为因具有明显的行为外观而易于判断，我们认为结合本次疫情大量聚集性病例的特征，共同危险行为与无意思联络的数人侵权行为是需要聚焦的难点问题 。例如在聚集性感染病例中，假设家庭聚餐，其中一家三口均感染了新型冠状病毒肺炎的情况下，因此次聚餐导致他人的感染，那么此时被感染者不知道被谁传染，但侵权人每个人的行为都足以导致损害的发生，那么此时应当属于何种侵权责任类型？应适用连带责任还是按份责任？均需要做进一步的分析。
（五）不可抗力的适用
结合时下对新型冠状病毒的认知和抗击新型冠状病毒疫情的进展可知，此次疫情的暴发属于突发事件，客观上具备无法预见、不可避免、不能克服的特征。我们认为，疫情发生本身固然呈现出不可抗力的特点，但基于疫情传播导致人身损害是否能一概适用不可抗力进行免责，值得探讨。更何况不可抗力系免责事由，对责任的免除应以先构成侵权责任为前提，只是因不可抗力的出现而免于承担责任。如果行为人处在潜伏期不知道自身已感染病毒，与他人接触中造成他人的感染，此时该行为人应从注意义务的角度去认定是否构成侵权，而非适用不可抗力免责。因此，在具体案件中，对不可抗力免责事由的把握还需明晰。
二、处理此类纠纷时应把握的若干原则
（一）保护与预防相结合，实现侵权法的多重目的
从民法的角度来看，保障私权就是为受害人提供充分的救济，就是指在权利遭受侵害以后，要通过民事责任的承担来使这个遭受侵害的权利得到修复，使受害人遭受侵害的状态得到恢复。所以从这个意义上来讲，对权利的保障是不是充分很大程度上就是要看这个救济是不是充分。所以对受害人救济越充分，对权利的保障也就越充分。在对私权进行保护的过程中，侵权法尤其要把生命健康权的保护放在最优越的位置。可以这么说，侵权法自始至终都确定了生命健康权优越的这个规则。疫情当前，对人民群众生命健康的保护更加不能有丝毫的松懈，因此司法保护受害人的权益义不容辞。同时亦要对疫情下不负责任的传播者起到规制作用，对潜在的行为人起到预防的作用，以实现侵权法的多重功能。
（二）严格衡量主观过错，避免社会公众动辄得咎
在个案中认定当事人是否存在过错，其所负有的注意义务以及先行行为引发的义务的程度，均与对新型冠状病毒疫情的阶段性正确认识息息相关。因此，无论是对侵权人，还是被侵权人而言，其所应承担的注意义务程度均应依据不同时间节点，而作不同的认定。谨慎衡量注意义务，这不仅是对个案司法判断的应有之义，更是疫情之下避免出现滥用诉权的正当手段。此次疫情的高度传染性与未知性，不可避免地加大了人与人之间的物理距离，当疫情结束后，不应因过错认定的任意性撕裂社会成员之间的信任和情感（心理距离）。
（三）严格衡量因果关系，避免因果关系过于宽松而导致诉讼泛滥
依法认定侵权责任的同时，要从坚持有利于保障人民群众生命健康安全和疫情防控的原则出发，对于重大突发事件，由于波及范围广、影响人数多，不能仅仅从法律规范角度去考察，还应从法律政策方面来考虑。对于因果关系的成立，要从严进行把握和衡量，以免出现滥用权利的情形，避免由于因果关系认定过于宽松而导致诉讼泛滥的负面情况出现，在社会稳定和受害人权利保护之间寻求平衡，从而实现法律效果与社会效果的有机统一。
（四）准确界定安全保障义务，兼顾经营者的合法权益
在本文研究的纠纷类型中，除自然人作为侵权主体之外，其他民事主体如超市、酒店、餐厅等经营场所，也有可能因未尽到安全保障义务导致公民人身损害而成为侵权主体，如疫情期间未及时尽到做好消毒等防控工作的义务等。我们认为，对于上述场所而言，在疫情期间的不同阶段也应有着相应不同的注意义务，依据疫情特点，应当准确适用安全保障义务，在司法裁判时不能一概而论，判断标准需要结合不同阶段动态化调整，避免经营者在疫情本身受损的情形下承担过重或不合理的赔偿责任，才能为构建健康的营商环境提供保证。
三、新冠肺炎疫情下人身损害侵权责任认定的法律审思
（一）正确判断过错要件，以行为人存在过错为前提认定侵权责任的承担
《侵权责任法》第6条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。因疫情引起侵权纠纷下的过错要件关系到法律的价值判断，为避免过错任意化导致的滥诉以及准确打击侵权违法行为，必须以传染病传播者主观上对其传播的行为及其后果具有过错，作为责任认定的基础和前提。就行为人主观过错而言，应结合侵权人的注意义务程度、侵权人行为的恶意程度、被侵权人是否存在过错等方面予以综合考虑，具体判断上应把握以下三点：
第一，根据疫情发展防控的不同阶段“阶梯化”认定侵权人的注意义务程度。随着疫情的发展和对疫情认识的不断深入，侵权人的注意义务程度也相应变化。1月20日，国家卫健委正式将新冠肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。在此之前，我们对于新冠病毒的认识尚处于起步阶段，各地区和国家卫生行政部门对于民众日常防控尚未提出明确要求，除了已经被确诊的新冠肺炎病例外，普通民众的注意义务程度应限于符合平常公共卫生管理要求；1月20日之后，梳理国家和地区卫生行政部门出台的各项法规及政策，对于社会民众的公共卫生规范、日常行为规范以及隔离措施均有相应的规定，并不断细化，应根据侵权行为发生的不同时间点确定不同的注意义务程度，该注意义务程度应以发布的法规、政策、通知、注意事项为参考，例如防控开始后从疫区或者其他疫情严重的地区前往其他地区、故意隐瞒编造自身病情和行动轨迹、造成他人感染的，均可认定为行为人未尽到相应的注意义务，存在主观过错。
第二，根据侵权人行为性质判断主观“恶意”程度。 故意是指行为人明知其行为会发生侵害他人民事权益的后果,仍有意为之的一种主观心理状态。新冠肺炎可以通过接触、飞沫等传播，具有高传染性特点。如果加害人自己为新冠肺炎确诊病例或疑似病例时，那么可以推定他明知其作为传染源可能造成他人感染的损害后果，行为人的行为外观表现为以接触、飞沫等方式意图传播疾病，最终造成他人感染，那么该行为的恶意程度较大，应为故意。过失是指行为人对于侵害他人民事权益之结果的发生，应注意能注意却未注意的一种心理状态，重大过失是指行为人连最普通的注意义务都未尽到，认定重大过失采取客观化的“合理人”标准，即根据共同生活群体的一般人注意义务和能力来判断，比如加害人自己为新冠肺炎确诊病例或存在疑似症状，在全员佩戴口罩作为疫情期间行为规范的情况下，加害人未佩戴口罩即行生活必要行动，导致他人感染，虽无故意传播甚或与被侵权人刻意保持距离，但是仍然构成重大过失。区分故意和重大过失还需要根据侵权主体健康状况、旅居史、侵权发生环境等因素进行综合判断，亦离不开关于行为人注意义务程度的衡量。
第三，原则上不可抗力不宜作为本次疫情下人身损害赔偿民事责任的免责事由。 不可抗力是不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本次疫情的发生确属客观情况，是与加害人无关的外界事实，甚至可以说加害人本身具备传染性这一事实也不可避免，但是，这不意味着加害人的个人传播行为均属于无法预见、无法避免、无法克服的情形。疫情并非瞬间发生全员感染的情况，作为一个具备发生、发展、暴发至结束的过程性事件，加害人可以预见传染的损害后果、可以采取避免损害后果的措施、可以克服疫情的危险因素。疫情发生早期的群体性暴发以及预见不能（例如疫情早期不了解病毒传播途径而未做好防护措施）等情况可以纳入到主观过错的考量中去，此时应以行为人不存在主观过错而阻却侵权责任的成立，并非因不可抗力而免责。基于上述原因，不可抗力不宜作为本次疫情下人身损害侵权纠纷的免责事由。
第四，根据被侵权人的过错程度适用过失相抵原则。《侵权责任法》第26条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。被侵权人作为社会公民，同样需要遵守国家和地区卫生行政部门发布的法规、政策性规定等，结合疫情发展的不同阶段，被侵权人在公共场合未尽到自身注意义务，如非生活必要参与人员聚集性活动、未按照规定佩戴防护用具等可以认定被侵权人也存在自身过错，可以适用过失相抵原则，但需要注意的是，如果侵权人主观状态为故意，那么无论被侵权人是否尽到自身注意义务，均不适用过失相抵原则。
（二）科学认定因果关系，遵循流行病学调查并依法适用高度盖然性标准
民事侵权行为只有在加害行为与损害后果之间存在因果关系时，才能构成。即应当建立侵权人感染被侵权人的传染路径，研判侵权人行为与被侵权人感染的原因力大小。鉴于疫情传播的不确定性和复杂性，人民法院在认定因果关系是否成立中应着重把握以下几点：
第一，根据流行病学调查结论，科学追溯感染源。被侵权人被确诊后，如果医方、政府或其卫生行政部门对病例进行了流行病学调查，应以调查结论为参考，科学研判被侵权人的感染源。或者现有医疗鉴定机构能够对因果关系进行鉴定，应当以鉴定结论为准，从而确定侵权人传播行为与被侵权人损害后果之间的因果关系。
第二，根据时间、空间因素，严格适用“高度盖然性”标准确定因果关系。如果没有进行流行病学调查，无法证明是否存在其他因素导致被侵权人感染，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条的规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”即虽然无法排除其他可能性，但从感染者与侵权人在时间、空间上的紧密度上判断，并结合日常经验法则，如果行为人无相反证据，则可推断因果关系成立。这就要求人民法院加强职权调查，审慎运用内心确认，只有排除其他合理怀疑后才能依法确定因果关系。
（三）准确界定多数人侵权，区分共同危险行为与无意思联络的共同侵权
由于本次疫情的高传染性以及传播的复杂性，携带病原体的多人共同造成被侵权人感染的可能性存在，引起的法律后果主要为共同危险行为和无意思联络的共同侵权。认定多数人侵权应把握以下几点：
第一，正确区分共同危险行为与无意思联络的共同侵权。共同危险行为中，在自身存在病症的情况下，以其不受约束的行为增大了其他人被感染的风险，并实际造成他人感染，共同危险的实施者往往具有人身联系，亦不排除意思联络。无意思联络的共同侵权中，多个行为人之间往往不具有人身联系，不存在意思联络，但是他们的传播疾病行为均可以造成被侵权人的感染。
第二，共同危险行为和无意思联络的共同侵权均可适用连带责任。鉴于新冠肺炎的传染性和特殊性，纵然被感染需要多种因素的共同作用，但是单个传染源足够造成感染的后果，且难以区分具体侵权人，在共同危险行为中除非侵权人能够证明一方行为导致损害后果，否则应当承担连带责任。无意思联络的共同侵权人理应承担连带责任。需要指出的是，正如上述分析，基于新冠肺炎的特殊性，多人分别实施侵权行为造成受害人人身损害的情形，从实践出发，多数行为人即足以导致损害后果，同时亦难以确定责任大小，因此，疫情之下几乎不会出现按份责任的承担情形。
（四）严格适用公平责任，立足实际体现法律温情
《侵权责任法》第24条规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。疫情暴发超出各方的预期，由于其传染的复杂性，往往不可归咎于任何一方行为人，受害人遭受不可避免的损失，适用公平责任有利于恢复受害人的生活状态，体现法律的根本价值。但须指出，疫情的暴发本属不可抗力，此种社会性风险对于公众来说都是客观存在的，在本文聚焦的人身侵权纠纷中，固然区分加害人和受害人，但从理性角度出发，无论原告还是被告均属于受害者，此时适用公平责任进行过度的矫正会存在利益结果不平衡的风险。因此，公平责任的适用应避免恣意性，必须严格适用，避免疫情伤害下的权责不清、赔偿任意化等二次伤害问题。
第一，严格适用条件。公平责任原则必须是加害人、受害人双方都无过错。如果任意一方在疫情发生、发展、最终传染的过程中存在可以归责的过错，那就脱离了公平责任适用的前提。
第二，考虑实际情况和责任分担。在责任分担上应秉持公平而非平均分担，不能简单地将公平责任理解成对损失的平均分配，忽视了对双方当事人实际情况的审查，公平责任本来就是一种法律意义上的损失弥补，必须考虑各方的经济情况、受害方的损失程度以及社会平均水平和社会评价。
第三，深刻把握公平的本质含义。在本次疫情给社会经济、居民生活带来巨大损失的背景下，应发挥好公平责任的作用，切实维护困难群众的根本利益，将法律的温情带给受到伤害的社会公民。
（五）合理确定损害后果，保护受害人人身、财产和精神权利
新冠肺炎传播者的传播行为给被侵害人造成了损害，具体应当包括人身损害、精神损害和财产损害。根据国家已经发布和出台的政策，因新冠肺炎产生的医疗费等由国家财政负担，因此医疗费应当从受害人的损害后果中剔除。但受害人还会产生误工费、护理费、交通费等损失。此外，受害人产生加重的损害（如医院救治不及时、因病引发的并发症、后遗症等）、因个人体质导致的严重后果等。在确定损害后果时，应当把握以下几点：
第一，损害以实际发生为原则，以直接损失为主。赔偿范围主要包括被确诊为患有新型冠状病毒的受害人由此产生的人身损害和财产损害，具体各类赔偿项目的认定则应在现行人身损害赔偿法律的规定基础上，结合未来进入诉讼时相关的法律，以及国家针对新型冠状病毒作出的针对性政策综合加以判断。同时，需要根据侵权人的恶意程度、给受害人造成的精神痛苦依法支持精神损害赔偿。
第二，审慎认定新冠肺炎导致的后遗症作为损害后果。在当下对新型冠状病毒治愈后是否有后遗症以及后遗症的康复情况尚未明确的情况下，对于后遗症以及由此引发的后续治疗费的认定，还是应该以未来个案进入诉讼时的国家卫生行政部门作出的论断为主要依据，并辅之以医疗鉴定、专家辅助人等医学专业资源的介入。
第三，应考虑受害人自身基础疾病与死亡损害后果之间的关系问题。涉及受害人死亡的案例中往往涉及受害人自身所患疾病的问题，故在未来实际审理时宜应审慎把握受害人自身所患疾病与死亡损害后果之间的关系问题，进而正确认定因疫情导致的受害人的损害后果。
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