預判與尋徑：因疫情傳播
引發人身損害賠償疑難問題研究
北京市第一中級人民法院 民二庭
李曉龍 劉雅璠 陳大林 張麗君 鞠偉
近日，全國範圍內暴發了新型冠狀病毒肺炎疫情，中央和地方政府採取了有力措施加強對疫情的防控工作。作為一次突發的重大公共衛生事件，疫情傳播速度之快、範圍之廣，客觀上是由於疫情暴發的猝不及防以及現代交通工具帶來的人際交流的便捷性所致。但從微觀層面上考察，很多公眾在面對疫情時自我保護不足，很多感染者對阻止疫情傳播所採取的措施不到位也是重要的原因。由此，必然會引發基於人際間接觸而產生的人身侵權法律問題。
本報告立足於侵權領域，以前瞻性視野對未來可能基於疫情傳播而產生的人身損害賠償問題進行預判和分析，既著眼於為未來審判實踐提供參考與解決路徑，同時也是通過提前的研判，以加強社會各主體對防疫規範要求的落實，從而實現有效防控疫情的目的。
一、疫情對人身損害侵權責任認定的新挑戰
（一）主觀過錯的衡量
侵權責任領域中的過錯要件因其系客觀法律對主體主觀性因素的規制，在司法裁判中本具有一定的難度，在疫情突發的背景下，行為人基於何種行為會導致主觀過錯的認定極為複雜。對於一般的人身侵權，通常可以通過判斷侵權行為是否具有違法性、是否違反明確的注意義務而進行認定，而新型冠狀病毒傳染性強、傳播途徑多元，感染者除非絕對隔離，理論上都有傳染給他人從而導致他人人身損害的可能，加之該病毒在潛伏期沒有任何典型症狀時亦具有傳染性的特點，更加模糊了侵權行為的發生時間進而為主觀過錯的認定增加了難度。可以說，侵權主體個體情況以及侵權時所在環境的不同都會影響過錯的判斷，特別是故意與重大過失的區分。此外，鑑於冠狀病毒特殊性，被侵權人也即受害人是否盡到相應的注意義務（例如是否做到一定的防護措施）也要納入考量的範圍，因受害人過錯會涉及具體認定賠償責任時是否適用過失相抵原則的問題。
（二）因果關係的衡量
因果關係亦為該類糾紛中較難認定的侵權責任構成要件。一是因為受害人在確診之前，其出行軌跡、接觸人員等均具有著極大的不確定性和複雜性，感染源的確定非常困難，難以判斷受害人是在哪個環節感染上疾病。二是即使侵權人已經按照當時的要求做好了自身防護，但因口罩等防護用品本身存在質量問題或所在公共環境未達到相應的防護標準等因素仍造成了他人感染。三是對於患者自身所患疾病和最終的損害後果之間的關係問題，亦是未來實踐中將面臨的難點所在。因此，
在因果關係判斷上不僅涉及因果關係成立，還可能存在多因一果、原因力大小判斷等複雜情形。（三）損害的衡量
一般來說，人身損害賠償制度所保護的客體是自然人的生命權、健康權和身體權，上述權利遭受侵害後，通常還會附帶產生財產上的積極損失（如醫療費、護理費、交通費等）和消極損失（如誤工費、殘疾賠償金等）。我們認為，該類糾紛中受害人被確診為新冠病毒肺炎是產生損害的必要前提和基礎。結合現實情況，在政府已經負擔醫藥費的情況下，受害人的損失顯然不應包括因新冠病毒肺炎救治而發生的醫療費，但因此產生的合理誤工費、護理費等損失仍應予以賠償。除了財產性損失，結合此次疫情的特點，還可能會在人身方面產生加重的損害（如醫院救治不及時、因病引發的併發症、後遺症等）、因個人體質導致的嚴重後果等，均為該類糾紛中可能出現的不利後果，但在審判實踐中，是否應當將上述後果均納入損害賠償的範圍，仍有待進一步的論證。
正如上述所言，基於病毒的傳染性和特殊性，除了單一侵權，該類糾紛還易出現共同侵權的情形。廣義的共同侵權既包含共同加害行為、共同危險行為以及無意思聯絡的多數人侵權行為。其中共同加害行為因具有明顯的行為外觀而易於判斷，我們認為結合本次疫情大量聚集性病例的特徵，共同危險行為與無意思聯絡的數人侵權行為是需要聚焦的難點問題 。例如在聚集性感染病例中，假設家庭聚餐，其中一家三口均感染了新型冠狀病毒肺炎的情況下，因此次聚餐導致他人的感染，那麼此時被感染者不知道被誰傳染，但侵權人每個人的行為都足以導致損害的發生，那麼此時應當屬於何種侵權責任類型？應適用連帶責任還是按份責任？均需要做進一步的分析。
（五）不可抗力的適用
結合時下對新型冠狀病毒的認知和抗擊新型冠狀病毒疫情的進展可知，此次疫情的暴發屬於突發事件，客觀上具備無法預見、不可避免、不能克服的特徵。我們認為，疫情發生本身固然呈現出不可抗力的特點，但基於疫情傳播導致人身損害是否能一概適用不可抗力進行免責，值得探討。更何況不可抗力系免責事由，對責任的免除應以先構成侵權責任為前提，只是因不可抗力的出現而免於承擔責任。如果行為人處在潛伏期不知道自身已感染病毒，與他人接觸中造成他人的感染，此時該行為人應從注意義務的角度去認定是否構成侵權，而非適用不可抗力免責。因此，在具體案件中，對不可抗力免責事由的把握還需明晰。
二、處理此類糾紛時應把握的若干原則
（一）保護與預防相結合，實現侵權法的多重目的
從民法的角度來看，保障私權就是為受害人提供充分的救濟，就是指在權利遭受侵害以後，要通過民事責任的承擔來使這個遭受侵害的權利得到修復，使受害人遭受侵害的狀態得到恢復。所以從這個意義上來講，對權利的保障是不是充分很大程度上就是要看這個救濟是不是充分。所以對受害人救濟越充分，對權利的保障也就越充分。在對私權進行保護的過程中，侵權法尤其要把生命健康權的保護放在最優越的位置。可以這麼說，侵權法自始至終都確定了生命健康權優越的這個規則。疫情當前，對人民群眾生命健康的保護更加不能有絲毫的鬆懈，因此司法保護受害人的權益義不容辭。同時亦要對疫情下不負責任的傳播者起到規制作用，對潛在的行為人起到預防的作用，以實現侵權法的多重功能。
（二）嚴格衡量主觀過錯，避免社會公眾動輒得咎
在個案中認定當事人是否存在過錯，其所負有的注意義務以及先行行為引發的義務的程度，均與對新型冠狀病毒疫情的階段性正確認識息息相關。因此，無論是對侵權人，還是被侵權人而言，其所應承擔的注意義務程度均應依據不同時間節點，而作不同的認定。謹慎衡量注意義務，這不僅是對個案司法判斷的應有之義，更是疫情之下避免出現濫用訴權的正當手段。此次疫情的高度傳染性與未知性，不可避免地加大了人與人之間的物理距離，當疫情結束後，不應因過錯認定的任意性撕裂社會成員之間的信任和情感（心理距離）。
（三）嚴格衡量因果關係，避免因果關係過於寬鬆而導致訴訟氾濫
依法認定侵權責任的同時，要從堅持有利於保障人民群眾生命健康安全和疫情防控的原則出發，對於重大突發事件，由於波及範圍廣、影響人數多，不能僅僅從法律規範角度去考察，還應從法律政策方面來考慮。對於因果關係的成立，要從嚴進行把握和衡量，以免出現濫用權利的情形，避免由於因果關係認定過於寬鬆而導致訴訟氾濫的負面情況出現，在社會穩定和受害人權利保護之間尋求平衡，從而實現法律效果與社會效果的有機統一。
（四）準確界定安全保障義務，兼顧經營者的合法權益
在本文研究的糾紛類型中，除自然人作為侵權主體之外，其他民事主體如超市、酒店、餐廳等經營場所，也有可能因未盡到安全保障義務導致公民人身損害而成為侵權主體，如疫情期間未及時盡到做好消毒等防控工作的義務等。我們認為，對於上述場所而言，在疫情期間的不同階段也應有著相應不同的注意義務，依據疫情特點，應當準確適用安全保障義務，在司法裁判時不能一概而論，判斷標準需要結合不同階段動態化調整，避免經營者在疫情本身受損的情形下承擔過重或不合理的賠償責任，才能為構建健康的營商環境提供保證。
三、新冠肺炎疫情下人身損害侵權責任認定的法律審思
（一）正確判斷過錯要件，以行為人存在過錯為前提認定侵權責任的承擔
《侵權責任法》第6條規定，行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。因疫情引起侵權糾紛下的過錯要件關係到法律的價值判斷，為避免過錯任意化導致的濫訴以及準確打擊侵權違法行為，必須以傳染病傳播者主觀上對其傳播的行為及其後果具有過錯，作為責任認定的基礎和前提。就行為人主觀過錯而言，應結合侵權人的注意義務程度、侵權人行為的惡意程度、被侵權人是否存在過錯等方面予以綜合考慮，具體判斷上應把握以下三點：
第一，根據疫情發展防控的不同階段“階梯化”認定侵權人的注意義務程度。隨著疫情的發展和對疫情認識的不斷深入，侵權人的注意義務程度也相應變化。1月20日，國家衛健委正式將新冠肺炎納入《傳染病防治法》規定的乙類傳染病，並採取甲類傳染病的預防、控制措施。在此之前，我們對於新冠病毒的認識尚處於起步階段，各地區和國家衛生行政部門對於民眾日常防控尚未提出明確要求，除了已經被確診的新冠肺炎病例外，普通民眾的注意義務程度應限於符合平常公共衛生管理要求；1月20日之後，梳理國家和地區衛生行政部門出臺的各項法規及政策，對於社會民眾的公共衛生規範、日常行為規範以及隔離措施均有相應的規定，並不斷細化，應根據侵權行為發生的不同時間點確定不同的注意義務程度，該注意義務程度應以發佈的法規、政策、通知、注意事項為參考，例如防控開始後從疫區或者其他疫情嚴重的地區前往其他地區、故意隱瞞編造自身病情和行動軌跡、造成他人感染的，均可認定為行為人未盡到相應的注意義務，存在主觀過錯。
第二，根據侵權人行為性質判斷主觀“惡意”程度。 故意是指行為人明知其行為會發生侵害他人民事權益的後果,仍有意為之的一種主觀心理狀態。新冠肺炎可以通過接觸、飛沫等傳播，具有高傳染性特點。如果加害人自己為新冠肺炎確診病例或疑似病例時，那麼可以推定他明知其作為傳染源可能造成他人感染的損害後果，行為人的行為外觀表現為以接觸、飛沫等方式意圖傳播疾病，最終造成他人感染，那麼該行為的惡意程度較大，應為故意。過失是指行為人對於侵害他人民事權益之結果的發生，應注意能注意卻未注意的一種心理狀態，重大過失是指行為人連最普通的注意義務都未盡到，認定重大過失採取客觀化的“合理人”標準，即根據共同生活群體的一般人注意義務和能力來判斷，比如加害人自己為新冠肺炎確診病例或存在疑似症狀，在全員佩戴口罩作為疫情期間行為規範的情況下，加害人未佩戴口罩即行生活必要行動，導致他人感染，雖無故意傳播甚或與被侵權人刻意保持距離，但是仍然構成重大過失。區分故意和重大過失還需要根據侵權主體健康狀況、旅居史、侵權發生環境等因素進行綜合判斷，亦離不開關於行為人注意義務程度的衡量。
第三，原則上不可抗力不宜作為本次疫情下人身損害賠償民事責任的免責事由。 不可抗力是不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況。本次疫情的發生確屬客觀情況，是與加害人無關的外界事實，甚至可以說加害人本身具備傳染性這一事實也不可避免，但是，這不意味著加害人的個人傳播行為均屬於無法預見、無法避免、無法克服的情形。疫情並非瞬間發生全員感染的情況，作為一個具備發生、發展、暴發至結束的過程性事件，加害人可以預見傳染的損害後果、可以採取避免損害後果的措施、可以克服疫情的危險因素。疫情發生早期的群體性暴發以及預見不能（例如疫情早期不瞭解病毒傳播途徑而未做好防護措施）等情況可以納入到主觀過錯的考量中去，此時應以行為人不存在主觀過錯而阻卻侵權責任的成立，並非因不可抗力而免責。基於上述原因，不可抗力不宜作為本次疫情下人身損害侵權糾紛的免責事由。
第四，根據被侵權人的過錯程度適用過失相抵原則。《侵權責任法》第26條規定，被侵權人對損害的發生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任。被侵權人作為社會公民，同樣需要遵守國家和地區衛生行政部門發佈的法規、政策性規定等，結合疫情發展的不同階段，被侵權人在公共場合未盡到自身注意義務，如非生活必要參與人員聚集性活動、未按照規定佩戴防護用具等可以認定被侵權人也存在自身過錯，可以適用過失相抵原則，但需要注意的是，如果侵權人主觀狀態為故意，那麼無論被侵權人是否盡到自身注意義務，均不適用過失相抵原則。
（二）科學認定因果關係，遵循流行病學調查並依法適用高度蓋然性標準
民事侵權行為只有在加害行為與損害後果之間存在因果關係時，才能構成。即應當建立侵權人感染被侵權人的傳染路徑，研判侵權人行為與被侵權人感染的原因力大小。鑑於疫情傳播的不確定性和複雜性，人民法院在認定因果關係是否成立中應著重把握以下幾點：
第一，根據流行病學調查結論，科學追溯感染源。被侵權人被確診後，如果醫方、政府或其衛生行政部門對病例進行了流行病學調查，應以調查結論為參考，科學研判被侵權人的感染源。或者現有醫療鑑定機構能夠對因果關係進行鑑定，應當以鑑定結論為準，從而確定侵權人傳播行為與被侵權人損害後果之間的因果關係。
第二，根據時間、空間因素，嚴格適用“高度蓋然性”標準確定因果關係。如果沒有進行流行病學調查，無法證明是否存在其他因素導致被侵權人感染，根據《關於民事訴訟證據的若干規定》第73條的規定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大於另一方提供證據的證明力，並對證明力較大的證據予以確認。”即雖然無法排除其他可能性，但從感染者與侵權人在時間、空間上的緊密度上判斷，並結合日常經驗法則，如果行為人無相反證據，則可推斷因果關係成立。這就要求人民法院加強職權調查，審慎運用內心確認，只有排除其他合理懷疑後才能依法確定因果關係。
（三）準確界定多數人侵權，區分共同危險行為與無意思聯絡的共同侵權
由於本次疫情的高傳染性以及傳播的複雜性，攜帶病原體的多人共同造成被侵權人感染的可能性存在，引起的法律後果主要為共同危險行為和無意思聯絡的共同侵權。認定多數人侵權應把握以下幾點：
第一，正確區分共同危險行為與無意思聯絡的共同侵權。共同危險行為中，在自身存在病症的情況下，以其不受約束的行為增大了其他人被感染的風險，並實際造成他人感染，共同危險的實施者往往具有人身聯繫，亦不排除意思聯絡。無意思聯絡的共同侵權中，多個行為人之間往往不具有人身聯繫，不存在意思聯絡，但是他們的傳播疾病行為均可以造成被侵權人的感染。
第二，共同危險行為和無意思聯絡的共同侵權均可適用連帶責任。鑑於新冠肺炎的傳染性和特殊性，縱然被感染需要多種因素的共同作用，但是單個傳染源足夠造成感染的後果，且難以區分具體侵權人，在共同危險行為中除非侵權人能夠證明一方行為導致損害後果，否則應當承擔連帶責任。無意思聯絡的共同侵權人理應承擔連帶責任。需要指出的是，正如上述分析，基於新冠肺炎的特殊性，多人分別實施侵權行為造成受害人人身損害的情形，從實踐出發，多數行為人即足以導致損害後果，同時亦難以確定責任大小，因此，疫情之下幾乎不會出現按份責任的承擔情形。
（四）嚴格適用公平責任，立足實際體現法律溫情
《侵權責任法》第24條規定，受害人和行為人對損害的發生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由雙方分擔損失。疫情暴發超出各方的預期，由於其傳染的複雜性，往往不可歸咎於任何一方行為人，受害人遭受不可避免的損失，適用公平責任有利於恢復受害人的生活狀態，體現法律的根本價值。但須指出，疫情的暴發本屬不可抗力，此種社會性風險對於公眾來說都是客觀存在的，在本文聚焦的人身侵權糾紛中，固然區分加害人和受害人，但從理性角度出發，無論原告還是被告均屬於受害者，此時適用公平責任進行過度的矯正會存在利益結果不平衡的風險。因此，公平責任的適用應避免恣意性，必須嚴格適用，避免疫情傷害下的權責不清、賠償任意化等二次傷害問題。
第一，嚴格適用條件。公平責任原則必須是加害人、受害人雙方都無過錯。如果任意一方在疫情發生、發展、最終傳染的過程中存在可以歸責的過錯，那就脫離了公平責任適用的前提。
第二，考慮實際情況和責任分擔。在責任分擔上應秉持公平而非平均分擔，不能簡單地將公平責任理解成對損失的平均分配，忽視了對雙方當事人實際情況的審查，公平責任本來就是一種法律意義上的損失彌補，必須考慮各方的經濟情況、受害方的損失程度以及社會平均水平和社會評價。
第三，深刻把握公平的本質含義。在本次疫情給社會經濟、居民生活帶來巨大損失的背景下，應發揮好公平責任的作用，切實維護困難群眾的根本利益，將法律的溫情帶給受到傷害的社會公民。
（五）合理確定損害後果，保護受害人人身、財產和精神權利
新冠肺炎傳播者的傳播行為給被侵害人造成了損害，具體應當包括人身損害、精神損害和財產損害。根據國家已經發布和出臺的政策，因新冠肺炎產生的醫療費等由國家財政負擔，因此醫療費應當從受害人的損害後果中剔除。但受害人還會產生誤工費、護理費、交通費等損失。此外，受害人產生加重的損害（如醫院救治不及時、因病引發的併發症、後遺症等）、因個人體質導致的嚴重後果等。在確定損害後果時，應當把握以下幾點：
第一，損害以實際發生為原則，以直接損失為主。賠償範圍主要包括被確診為患有新型冠狀病毒的受害人由此產生的人身損害和財產損害，具體各類賠償項目的認定則應在現行人身損害賠償法律的規定基礎上，結合未來進入訴訟時相關的法律，以及國家針對新型冠狀病毒作出的針對性政策綜合加以判斷。同時，需要根據侵權人的惡意程度、給受害人造成的精神痛苦依法支持精神損害賠償。
第二，審慎認定新冠肺炎導致的後遺症作為損害後果。在當下對新型冠狀病毒治癒後是否有後遺症以及後遺症的康復情況尚未明確的情況下，對於後遺症以及由此引發的後續治療費的認定，還是應該以未來個案進入訴訟時的國家衛生行政部門作出的論斷為主要依據，並輔之以醫療鑑定、專家輔助人等醫學專業資源的介入。
第三，應考慮受害人自身基礎疾病與死亡損害後果之間的關係問題。涉及受害人死亡的案例中往往涉及受害人自身所患疾病的問題，故在未來實際審理時宜應審慎把握受害人自身所患疾病與死亡損害後果之間的關係問題，進而正確認定因疫情導致的受害人的損害後果。
閱讀更多 北京一中院 的文章
