自人社部發明電[2020]5號《關於妥善處理新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控期間勞動關係問題的通知》發佈以來， 穩定勞動關係成為各級政府的重要工作內容。這幾日先後接到幾家企業諮詢，瞭解到了部分中小企業，特別是勞動密集型企業所面臨的重大困難，上游客戶不開門，下游客戶門不開，甚至已經出現因強令停工後待到復工批准時，發現原有客戶已經流失了的情形，給中小企業重重一擊。個別員工甚至認為在疫情期間，企業不得解僱如下因疫情受到影響不能上班的任何員工，即
新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫學觀察期間以及因政府實施隔離措施或採取其他緊急措施導致不能提供正常勞動的企業職工。特別需要注意的是：人社部僅限制用人單位對前述人員不得依據《勞動合同法》第四十條的勞動者無過錯情形和第四十一條裁員理由解除勞動關係。 如果包括因疫情原因不能上班在內的勞動者出現較大過錯或者企業家對公司進行清算時，了斷勞動關係不存在法律政策障礙。為此，特梳理此疫情期間，中小企業可以了斷勞動關係的二十種情形，供處於困境的中小企業家們參考。//
一、與勞動者協商一致
//
闡釋：意思自治是法律所倡導的最高準則。不管在該次疫情中，染病還是沒有染病，被隔離了還是宅在家中，企業都可以同員工協商一致，解除勞動合同。
是否支付經濟補償金：用人單位提出解除勞動合同應支付。
//
二、勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的
//
闡釋：被染新型冠狀病毒肺炎的勞動者是否符合錄用條件取決於用人單位在招聘時發佈的招錄條件。根據現行法律規定，在試用期內解除勞動合同，用人單位需要有正當的理由，並提前三天以書面形式送達解除通知書。在疫情期間，可以採用微信送達並保存證據。其中，正當性理由應該理解為“可歸責於勞動者的原因”。按照人社部意見，如果患了新型冠狀病毒肺炎的勞動者，在隔離治療期間後不能從事原工作了，若新型肺炎治療超過三個月了，此時，應適用時效中止制度，若試用期滿後該染病勞動者不能勝任工作，用人單位則可解除勞動合同。
不管生病不生病，只要不能勝任工作，企業就享有解僱的權利。當然，若在醫療期內的，從情理法角度看，都不能解除勞動合同。但是，醫療期滿，仍不能勝任或參與工作的，企業可以解除勞動合同。
是否支付經濟補償金：不支付。
//
三、勞動者嚴重違反用人單位的規章制度的
//
參閱：疫情之中的勞動法之七：制定企業內部規章制度的十五個重大問題，如下圖所示（法谷法律服務微信公眾號，2020年1月11日）
若企業因此遭受重大損失的，還可能向勞動者主張賠償（特別注意：各地法院司法意見不完全一樣）。
是否支付經濟補償金：不支付。
//
四、勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的
//
闡釋：懲惡揚善是法律重要任務。對惡性的維護必然遭受惡性結果。在疫情之下，勞動者和用人單位本應同舟共濟，響應政府號召，共渡難關。但也不排除在疫情之前就有勞動者吃裡扒外，例如將公司本來的業務推薦給公司競爭者，並從中獲得好處，或者同競爭對手串通坑害自己的用人單位並造成重大損害的。這樣的勞動者即使在疫情期間因染病被隔離，用人單位仍然可以解除勞動合同。因此，在疫情爆發之前，疫情防控過程中乃至疫情結束後，出現嚴重失職（主主觀上有重大過失），營私舞弊（主觀上故意），給用人單位造成重大損害的，用人單位可以解除勞動合同。
若企業因此遭受重大損失的，還可能向勞動者主張賠償（特別注意：各地法院司法意見不完全一樣）。是否支付經濟補償金：不支付。
//
五、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關係，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的
//
闡釋：在疫情期間，用人單位本身面臨諸多難題。例如，用人單位採取在家辦公，這可能給某些員工提供了更多的自由空間。針對採取網上辦公或者居家辦公的人，企業需要以工作任務為導向，弱化過程管理，強化工作結果。如果某一勞動者腳踏兩隻船，身在曹營心在心在漢，又不能完成本單位任務，並造成嚴重影響的。或者經用人單位提出，拒不改正的，那麼用人單位最好解聘這樣的勞動者，以防後續風險。
若企業因此遭受重大損失的，還可能向勞動者主張賠償（特別注意：各地法院司法意見不完全一樣）。是否支付經濟補償金：不支付。
//
六、勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的;
//
闡釋：反欺詐是基於誠實信用原則的衍生必然邏輯。此項所限的時間是在訂立或者變更勞動合同時。欺詐的內容要同崗位工作相聯繫。若同勞動者工作崗位，履職行為沒有關係的欺詐，用人單位不得以此為由解除勞動合同。在疫情期間，個別員工可能假借諸如交通阻斷，社區要求在家自行隔離14天等故意不上班或者在管制措施解除後，找其他藉口不復工，或以其他非正當理由拒絕返崗的，企業可按照欺詐解除勞動合同。
若企業因此遭受重大損失的，還可能向勞動者主張賠償（特別注意：各地法院司法意見不完全一樣）。是否支付經濟補償金：不支付。
//
七、勞動者被依法追究刑事責任的;
//
闡釋：自此疫情防控期間，出現了諸多難以置信的行為。例如某地青年對過往行人吐口水，電梯中的中年婦女對電梯吐口水等行為。更有甚者，勞動者因拒絕接受有關傳染病的調查、檢驗、採集樣本、隔離治療等預防控制措施構成以危險方法危害公共安全罪、妨害公務罪等刑事犯罪。若出現此情形，則用人單位可以解除勞動合同。
特別注意：行政拘留不屬於刑事責任類型。用人單位除非在規章制度中特別將行政拘留列為嚴重違反內部規章制度情形，否則不得因此解除勞動合同（參閱：勞動者被行政拘留，用人單位能否解除勞動合同？法谷法律服務微信公眾號，2019年11月09日；疫情之中的勞動法之七：制定企業內部規章制度的十五個重大問題，法谷法律服務微信公眾號，2020年1月11日）。
若企業因此遭受重大損失的，還可能向勞動者主張賠償（特別注意：各地法院司法意見不完全一樣）。是否支付經濟補償金：不支付。
//
八、勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿後不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的;
//
闡釋：本次疫情之後，因染新型冠狀病毒肺炎在醫療期滿後不能從事原來工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位可以解除勞動合同。但是，如果用人單位沒有其他工作崗位可提供，那麼同樣可以解除勞動合同。
如果原本就在醫院看病，那麼若又不幸在醫院感染新型冠狀病毒肺炎，則一般醫療期為12個月，最長醫療期不得超過24個月。
特別注意：如果用人單位沒有提前一個月書面通知勞動者，那麼還需要支付相當於勞動者本人一個月工資的代通知金。
是否支付經濟補償金：要支付。
//
九、試用期滿後，用人單位發現勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的
//
闡釋：在本次疫情之前，經過試用期考察，被合格錄用的員工（包括因染病治療滿醫療期後）不能勝任工作的，用人單位需要對員工培訓。在此次疫情爆發後，國務院相關部門和地方政府及相關部門出臺了線上培訓並提供了相應的優惠措施。若企業參與一些滿足特定優惠政策的培訓，按照相關政策該培訓費用還可抵扣企業所得稅。如果對員工培訓後，員工還不能勝任工作，則用人單位可以解除勞動合同。
但是，如果企業採取不培訓員工，而是採取調整工作崗位的方式，員工仍然不能勝任新工作崗位的，用人單位也可以解除勞動合同。
是否支付經濟補償金：不支付。
//
十、勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的;
//
闡釋：對非感染新型冠狀病毒肺炎被隔離，或者非在觀察期內的的員工，用人單位仍然可依據此解除勞動合同。
特別注意：人社部發明電[2020]5號明確對新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫學觀察期間以及因政府實施隔離措施或採取其他緊急措施導致不能提供正常勞動 的企業職工，用人單位不得依據《勞動合同法》第四十條規定解除勞動合同。但是，如果通過協商勞資雙方達成一致意見，仍可以解除勞動合同。例如，用人單位給因染新冠狀肺炎的勞動者一筆補償費用，只要勞動者願意，仍可以解除勞動合同。
是否支付經濟補償金：要支付。
//
十一、用人單位依照企業破產法規定進行重整的
//
闡釋：除人社部發明電[2020]5號所確定特別保護對象外，用人單位仍然可依據此啟動裁員程序，解除勞動合同。
特別注意：人社部發明電[2020]5號明確對新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫學觀察期間以及因政府實施隔離措施或採取其他緊急措施導致不能提供正常勞動 的企業職工，用人單位不得依據《勞動合同法》第四十一條規定解除。但如果通過協商勞資雙方達成一致意見，仍可以解除勞動合同。例如，用人單位給因染新冠狀肺炎的勞動者一筆補償費用，只要勞動者願意，仍可以解除勞動合同。
是否支付經濟補償金：要支付。
//
十二、用人單位生產經營發生嚴重困難的
//
闡釋：同十一。
是否支付經濟補償金：要支付。
//
十三、企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同後，仍需裁減人員的;
//
闡釋：同十一。
是否支付經濟補償金：要支付。
//
十四、其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。
//
闡釋：同十一。
是否支付經濟補償金：要支付。
//
十五，嚴重違背公序良俗，道德品質敗壞，超出一般民眾能夠忍受的底線的行為。
//
闡釋：儘管《勞動合同法》和《勞動合同實施條例》中沒有專門列明該情形，《勞動合同法》第三條規定了誠實信用原則，在司法實踐中，出現了“用給員工盛飯的菜盆洗月經期內褲”案，法院支持了用人單位解除勞動合同的正當性。
人社部發明電[2020]5號明確對新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫學觀察期間以及因政府實施隔離措施或採取其他緊急措施導致不能提供正常勞動的企業職工給予了特別的保護。但是，若該類員工嚴重違背公序良俗，道德品質敗壞，超出一般民眾能夠忍受的底線的行為仍可以解除勞動合同。
//
十六、勞動合同期滿的
//
闡釋：除人社部發明電[2020]5號所確定特別保護對象外，若用人單位維持或者提高有利於勞動者條件而因勞動者原因不願意繼續簽訂合同的，勞動合同終止。此時，用人單位不支付經濟補償金。若治療或隔離期滿，如果因用人單位原因不願意繼續簽訂勞動合同的，應該支付經濟補償金給勞動者。
特別注意：人社部發明電[2020]5號明確對新型冠狀病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接觸者在其隔離治療期間或醫學觀察期間以及因政府實施隔離措施或採取其他緊急措施導致不能提供正常勞動的企業職工，並導致勞動合同期滿的，勞動合同並不因《勞動合同法》第四十三條規定而終止，要順延至醫療期或者隔離期結束。但如果通過協商，勞資雙方達成一致意見，仍可以了斷勞動合同。
//
十七、勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的
//
闡釋：勞動合同終止，不分員工是否處於染病治療或者隔離狀態。用人單位要及時協助勞動者辦理相關退休手續。
是否支付經濟補償金：不支付。
//
十八、勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的
//
闡釋：勞動合同終止，不分員工是否處於染病治療或者隔離狀態。
是否支付經濟補償金：不支付。
//
十九、用人單位被依法宣告破產的
//
闡釋：勞動合同終止，不分員工是否處於染病治療或者隔離狀態，勞動關係消滅。但是，基於勞動關係穩定的需要，法院在疫情期間受理的可能性不大。
是否支付經濟補償金：支付。
//
二十、用人單位被吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；
//
闡釋：不論員工是否因感染新型冠狀病毒肺炎處於治療或者隔離狀態，勞動合同仍可終止。在本次疫情中，如果用人單位染病的員工較多，或者因疫情管控原因導致不能上班的，個別企業很可能做出決定提前解散行為。這一點對員工可能不利，但也屬無奈之舉。
是否支付經濟補償金：支付。
結語
不要把勞動者想象的太壞，勞動者也是通情達理的。我相信靈活的政策措施都會被正常人接受的。
有此為證：“別說我出了一個餿主意：今天我接到一位企業人事的反饋，說我的建議被他們企業採納了，職工反映總體良好，我聽了很欣慰。幾天前她曾經來找過我，說他們企業為甲方提供保潔、保安等服務。員工的工資都是事先與甲方簽好合同的，現在上海規定2月3號到2月7號工作的要安排調休或支付加班費，但他們無法安排調休，甲方也不會答應支付工資差額，按規定也無法抵充年休假等，怎麼辦？無奈之下，我出了一個主意，就是把調休化整為零，讓員工每天早退一個小時來折抵休息日。結果他們企業採納了此方案，員工也普遍可以接受，有的還很滿意，說這樣可以回去早點回家孩子，求之不得。當然這只是個案，可能不適用於所有企業，但畢竟也是眾多與員工協商辦法之一，是特殊時期的特殊辦法之一，對吧？”（某資深勞動法專家）
本文由法谷團隊綜合整理
任何人的發聲，都可能被關注
我們的思想，終將被時代記錄
閱讀更多 法谷法律服務 的文章
