數罪併罰，如何並罰？所犯數罪分別構成自首，又如何計算刑期？近期，江西省修水縣人民法院判決的一起由該縣監委辦結、該縣人民檢察院提起公訴的案件，就遇到了這些問題。本案的犯罪主體劉立是一名村委會主任助理，因涉嫌挪用公款罪、貪汙罪，被縣監委立案調查，因其具有自首情節，縣監委對其提出從寬處罰建議。法院認定，劉立觸犯兩個罪名，應當並罰，同時對於兩個罪名他均構成自首，那麼在量刑時如何考量？我們特邀相關單位工作人員各抒己見，並請讀者學習討論。
特邀嘉賓
黃 賀 修水縣紀委監委第二紀檢監察室主任
方 舒 修水縣紀委監委案件審理室主任
丁擁軍 修水縣人民檢察院第一檢察部主任
周美華 修水縣人民法院黨組副書記、副院長
基本案情：
2014年9月，劉立通過全省大學生村官選聘任西港鎮堰上村村委會主任助理，2016年6月至2018年10月兼任西港鎮政府稅收協管員，2018年11月初轉為西港扶貧工作站事業編幹部。
2017年8月15日至2018年9月21日，劉立在兼任西港鎮政府稅收協管員期間，利用職務上的便利，多次挪用相關資金414萬餘元在網絡上進行賭博，至案發時尚有63萬餘元未歸還。
2017年9月15日，劉立利用其兼任西港鎮政府稅收協管員的職務之便，將97577元公款佔為己有，用於償還個人債務。
2018年11月12日，西港鎮政府發現劉立有挪用公款的事實後，劉立本人同日向西港鎮政府投案，如實供述了其挪用公款的問題，西港鎮政府立即向縣監委報告。此後，劉立在家屬及單位同事的陪同下，在家等待縣監委的調查。14日，劉立被修水縣監委立案調查並採取留置措施，在第一次訊問時便如實供述了挪用公款用於網絡賭博的事實，同時還主動交代了組織尚未掌握的貪汙97577元公款的事實。
查處過程：
【立案調查】2018年11月14日，修水縣監委決定對劉立涉嫌挪用公款、貪汙問題立案調查，並報經九江市監委批准對其採取留置措施。
【採取刑事強制措施】2018年11月26日，修水縣監委給予劉立政務開除處分，並將其涉嫌犯罪問題移送修水縣人民檢察院依法審查起訴。同日，修水縣人民檢察院決定對劉立採取先行拘留措施，並由修水縣公安局執行。28日，修水縣人民檢察院決定對其逮捕，次日由修水縣公安局執行。
【審查起訴】2018年12月17日，修水縣人民檢察院針對劉立涉嫌挪用公款罪、貪汙罪一案向修水縣人民法院提起公訴。
【一審判決】2019年3月1日，修水縣人民法院作出一審判決，被告人劉立犯挪用公款罪，判處有期徒刑五年六個月；犯貪汙罪，判處有期徒刑一年六個月，並處罰金人民幣十萬元；數罪併罰，決定合併執行有期徒刑六年，並處罰金人民幣十萬元，劉立服從判決未上訴。
一、劉立接受調查時，是否為監察對象？是否構成挪用公款罪和貪汙罪的犯罪主體？
方舒：犯罪行為發生時，劉立身份為堰上村村委會主任助理（大學生村官），兼任西港鎮政府稅收協管員，屬於《監察法》第十五條第（六）項規定的“其他依法履行公職的人員”。2018年11月14日被立案調查時為西港鎮扶貧站事業編幹部，屬於《監察法》第十五條第（二）項規定的“法律、法規授權或者受國家機關依法委託管理公共事務的組織中從事公務的人員”，屬於監察對象。
劉立符合挪用公款罪、貪汙罪的主體身份。挪用公款罪、貪汙罪均是特殊主體，即必須是國家工作人員。根據《刑法》第九十三條規定，“國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。”2003年11月最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》也對《刑法》第九十三條的規定進行了進一步解釋，規定“其他依照法律從事公務的人員”應該具備兩個特徵：在特定條件下行使國家管理職能，依照法律規定從事公務。本案中，劉立雖為大學生村官，但其受西港鎮政府委託從事稅收協管員工作，應屬於從事公務，行使了公權力，應以國家工作人員論。劉立利用其擔任西港鎮政府稅收協管員的職務之便，挪用公款進行賭博活動，情節嚴重，其行為構成挪用公款罪，同時虛報侵吞公款，數額較大，其行為構成貪汙罪。
此外，大學生村官從事農村基層工作，協助人民政府從事行政管理工作，也能構成挪用、貪汙犯罪主體。2000年4月全國人民代表大會常務委員會《關於〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》中明確列舉了“代徵、代繳稅款”等七種情況，即村民委員會等村基層組織人員協助人民政府從事行政管理工作時，屬於“其他依照法律從事公務的人員”。通過大學生村官考試到村任職的高校畢業生一般安排擔任村黨支部書記助理或村委會主任助理職務，具有與其他村基層組織工作人員相同的職責，可以認定為農村基層組織人員。在協助人民政府進行上述行政管理工作時，大學生村官可以成為挪用公款、貪汙罪的行為主體。
二、認為劉立涉嫌兩罪都構成自首的依據是什麼？為何對其提出從寬處罰建議？
黃賀：2018年11月14日，修水縣監委對劉立涉嫌挪用公款、貪汙一案立案調查，此前劉立在西港鎮政府發覺其犯罪行為之時，已主動向西港鎮政府投案，如實供述了其挪用公款的問題，由西港鎮政府代為向修水縣監委投案，並在家等待修水縣監委調查。同日，修水縣監委工作人員依法對劉立採取留置措施，在此過程中劉立無拒捕行為。根據最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》，犯罪分子向所在單位等辦案機關以外的單位、組織或者有關負責人員投案的，應當視為自動投案。故依法應認定劉立符合自動投案的情形。另劉立到案後，如實供述了修水縣監委已掌握的其利用職務便利挪用公款414萬餘元的事實，同時主動交代了修水縣監委尚未掌握的其利用職務便利貪汙公款97577元的事實。根據《刑法》第六十七條第一款的規定，犯罪以後自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。本案中，劉立自動投案，且如實供述了自己挪用公款、貪汙的犯罪事實，結合在案相關書證材料及其他證據，劉立涉嫌挪用公款罪、貪汙罪的自首情節均能構成。
經報市監委批准，修水縣監委對劉立提出了從寬處罰建議，主要有以下考慮：本案中，劉立系自動投案，且到案後積極配合調查工作，認罪悔罪態度較好，符合《監察法》第三十一條規定。另外，劉立主動要求現身說法，以自己的犯罪過程和犯罪心態作為反面教材警示教育他人，配合修水縣監委拍攝警示教育片《賭之害》。最後，從監委的角度提出從寬處罰建議，可以鼓勵被調查人改過自新，體現“懲前毖後、治病救人”的方針。
三、與同類案件相比，劉立案有何特殊之處？向法院提出量刑建議時有哪些考慮？
丁擁軍：劉立案具有其特殊性。劉立犯罪行為發生時身份為大學生村官，兼任西港鎮稅收協管員，受國家機關委託從事公務，屬於其他依照法律從事公務的人員，在監察體制改革前不屬於監察對象。劉立職位不高，卻手握實權，大額資金由其掌握缺乏監管，導致多次挪用公款未被及時發現。作案手段隱蔽，劉立挪用相關資金時進出賬比較複雜，單看銀行流水很難發現，只有經過專業的審計後才能審查出來。劉立所挪公款均用於網絡賭博非法活動，在所挪用公款虧空後，部分公款無法歸還。我們在向法院提出量刑建議時充分考慮了劉立挪用公款金額、貪汙公款金額、案發前後退回贓款的金額、是否符合自首情節、認罪悔罪態度等。
四、一般情況下，數罪併罰如何計算？本案在量刑時是怎麼進行數罪併罰的？
周美華：數罪併罰是指法院對一人犯數罪分別定罪量刑，並根據法定原則與方法，決定應當執行的刑罰。《刑法》第六十九條規定：“判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑以上，酌情決定執行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。”“數罪中有判處附加刑的，附加刑仍需執行，其中附加刑種類相同的，合併執行，種類不同的，分別執行。”被告人犯數罪，同時具有適用於各個罪的自首、立功、累犯等量刑情節的，先適用該量刑情節調節個罪的基準刑，確定個罪所應判處的刑罰，再依法實行數罪併罰，決定執行的刑罰。
一是關於挪用公款罪。劉立挪用公款414萬餘元用於賭博，案發前已歸還大部分公款，餘款63萬餘元未歸還。根據最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條的規定：挪用公款歸個人使用，進行非法活動……數額在三百萬元以上的，應當認定為刑法第三百八十四條第一款規定的“數額巨大”。“挪用公款不退還，數額在五十萬元以上不滿一百萬元的”屬情節嚴重。
本案中，被告人劉立挪用公款進行賭博，顯然是屬於挪用公款進行非法活動，數額達四百餘萬元，屬數額巨大；未退還金額為63萬餘元，情節嚴重。根據刑法第三百八十四條的規定，挪用公款情節嚴重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。這裡需要說明一點，被告人劉立挪用公款的數額超過了三百萬元，屬於數額巨大，那為什麼不處十年以上有期徒刑或者無期徒刑呢？原因就在於其不退還的金額沒有超過三百萬元，如果其挪用公款進行非法活動不退還的金額超過了三百萬元，則應當處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。綜上，根據被告人劉立挪用公款的用途性質及不退還的數額，應當在五年以上十年以下有期徒刑的幅度內對其判處刑罰。同時考慮到其具有自首情節，因此，本院對其挪用公款的犯罪判處了有期徒刑五年六個月。
二是關於貪汙罪。劉立利用職務之便，貪汙公款97577元。根據最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條的規定：貪汙或者受賄數額在三萬元以上不滿二十萬元的，應當認定為刑法第三百八十三條第一款規定的“數額較大”，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金。本案中，被告人劉立貪汙的金額超過了三萬元不滿二十萬元，屬數額較大，應當判處有期徒刑三年以下刑罰。結合其犯罪金額及自首情節，本院對其犯貪汙罪判處有期徒刑一年六個月，並處罰金人民幣十萬元。
綜上，劉立犯挪用公款罪和貪汙罪，總和刑期為有期徒刑七年，根據前述數罪併罰的原則，對其的刑罰應當在數刑中最高刑以上，總和刑期以下酌情決定，即應當在五年六個月有期徒刑以上、七年有期徒刑以下決定執行的刑罰。因其犯貪汙罪並處了附加刑罰金人民幣十萬元，故修水縣人民法院決定對劉立執行有期徒刑六年，並處罰金人民幣十萬元。（本報記者 程威）
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