（来自河北省律师协会 ）
突如其来的新型冠状病毒疫情（“新冠病毒疫情”）来势凶猛，打乱了整个社会的生活和经营活动，全国各地都相应采取了延长假期、推迟企业复工时间、减少人员流动和聚集、对密切接触人群采取隔离医学观察等措施。尤其是2020年1月31日，世界卫生组织（WHO）根据《国际卫生条例（2005）》宣布将此次“新冠病毒疫情”列为国际关注的突发公共卫生事件（PHEIC），并发布临时建议，要求各国加强防控措施，但不推荐采取任何限制人员流动和贸易的措施。该临时建议的默认期限是3个月，WHO会在此期限之前召开会议再次进行评估和讨论，决定是否可以结束PHEIC、临时建议是否应该修改、延续或撤销。虽然WHO当前并不推荐采取限制人员流动和国际贸易的额外措施，但这只是非约束性建议，不排除相关国家根据相关证据采取额外措施（当然，如果相关国家采取额外措施，应在48小时内报告WHO并提供依据理由，WHO可以对该措施进行复审并要求该国重新考虑该措施）。目前，对人员流动方面，已有40多个国家已经采取了诸如签证政策收紧、限制入境、加强体温检测等措施，在货物航运方面，一些国家也采取了更严格的检验检疫措施，但未见有关国家对中国出口货物采取限制措施。
在这种情况下，企业出口业务的营销、生产和物流必然会受到相关疫情防控措施的影响，部分国外客户基于自身判断也可能主动采取停止发货、取消订单等措施，在沟通协商过程中难免会遇到一些争议和分歧。现根据相关出口企业近期咨询的问题，就“新冠病毒疫情”对进出口企业的影响进行梳理和分析，并尝试提出一些应对措施建议：
一、出口企业可能遇到的影响
1、 因为国家紧急调用，造成无法对外供货。
2、 因为疫情影响，导致原材料或运输成本上升。
3、 因为人员流动管控措施，无法按期参加国外展会或开展其他营销活动；
4、 因为延期复工，无法按期完成订单生产；
5、 因为物流管控措施，出口方无法按期装运货物；
6、 因为防控措施，国际货运承运人无法按期装卸货物；
7、 因为延长假期或防控措施，相关单证或审批事项无法按期完成和提交；
8、 因为加强检验检疫措施，造成货物在目的国延迟通关；
9、 因为消毒或防疫措施，导致货物受到污染，甚至被销毁；
10、 因为国外客户担忧，要求取消订单或延迟发货。
二、上述影响是“不可抗力”还是“情势变更”的定性分析
（一）“不可抗力”的法律依据及构成要件
根据《中华人民共和国合同法》第117条第2款规定、《中华人民共和国民法总则》第180条第2款，不可抗力是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。法国、德国、日本等大陆法系国家对不可抗力也做出了相关规定，英美法系国家虽然未规定不可抗力，但其“合同落空”规则也可以起到类似作用。《联合国国际货物销售合同公约》第79条“因障碍而免责”与大陆法系的“不可抗力”也大体相似。
综合上述法律依据，判断是否构成“不可抗力”，需要注意把握如下四个“关键词”：
1、不可预见：当事人按照正常标准无法事先预见到事件的发生。从中可以推理出不可抗力的时间标准，即事件应当发生在“合同签订后，履行完毕前”，如果在签约之前即已发生，或者合同已经履行完毕之后才发生，是无法构成“不可抗力”的。
2、不能避免：当事人尽管采取及时合理的措施，也不能阻止这一意外事件的发生。
3、不能克服：对于已经发生的意外事件，当事人无法通过自身努力来克服该意外事件的负面影响。
4、客观情况：事件的发生是当事人之外的因素造成的，而不是自身原因造成的。
（二）“情势变更”的法律依据及构成要件
最高人民法院关于《合同法解释(二)》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的，非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人明显不公平或者不能实现合同目的的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”这是对合同法重大的突破，有利于市场经济和谐发展。实际上是通过司法权力的介入，强行改变合同已经确定的条款或撤销合同，在合同双方当事人订约意志之外，重新分配交易双方在交易中应当获得的利益和风险，其追求的价值目标，是公平和公正。
情势变更原则的适用有以下几项条件：
(1)应有情势变更的事实，也就是合同赖以存在的客观情况确实发生变化。
(2)情势变更，须为当事人所不能预见的。如果当事人在订立合同时能够预见到相关的情势变更，即表明其知道相关情势变更所产生的风险，并甘愿承担，在这种情况下情势变更原则就并不适用。
(3)情势变更必须不可归责于双方当事人，也就是由除不可抗力以外的其他意外事故所引起。如果可归责于当事人，则应由其承担风险或违约责任，而不适用情势变更原则。
(4)情势变更的事实发生于合同成立之后，履行完毕之前。这是一个重要的时间要件。如果在订立合同时就已经发生情势变更，就表明相关当事人已经认识到合同的基础发生了变化，且对这个变化自愿承担风险。
(5)情势发生变更后，如继续维持合同效力，则会对当事人显失公平。
（三）具体影响情形分析
“新冠病毒疫情”在具体情况中如何定性，需要结合具体情况进行具体分析，不能一概而论。整体而言，如果新冠病毒疫情导致我国出口企业合同目的无法实现或者在疫情期间的合同目的无法实现，以不可抗力为由主张减、免相应的合同义务，得到支持的可能性比较大；如果新冠病毒疫情对合同履行产生了重大影响，或使得履约成本显著增加，虽然合同可以履行但可能导致我国出口企业的权利义务失衡的不公结果，则可以主张情势变更。在实务中，必须在具体事件中结合当事人的商业利益及案件情况，提出相对灵活的法律判断和解决方案。
结合“不可抗力”和“情势变更”的关键词，针对前述10项外贸企业可能遭受影响的情形，可做如下具体分析：
1、 因为国家紧急调用，造成无法对外供货。如果某企业生产和出口口罩、防护服、酒精等防护产品，在疫情防控期间相关产品全部被国家相关部门紧急调用，造成无法按期对外供货的，应当属于不可抗力事件。
2、 因为疫情影响，导致原材料或运输成本大幅上升。此项较难构成不可抗力事件，一是目前尚未发现疫情导致某种原材料和运输成本大幅上升的充足证据，二是在“不可克服”方面也存在疑问，三是即便存在相关证据，在理论上这也应该属于情势变更，更大程度上需要双方通过协商解决。
3、 因为人员流动管控措施，无法按期参加国外展会或开展其他营销活动。例如，企业报名预定了某境外展会的展位并缴纳了部分费用，但因为人员流动管控措施无法到境外参展的，应当属于不可抗力事件，但是否能够退费或转为下届展会费用，还需要结合相关合同、展会组织方为该展位投入情况等进行具体分析。
4、 因为延期复工，无法按期完成订单生产。因疫情防控措施而导致的延期复工，原则上应属于不可抗力事件，但也会有些例外：如买卖双方在合同洽谈期间已就春节假期做了充分预算（例如在邮件中提到了春节假期工厂会放长假超过正月十五），则当前的一些防控措施（政府有关延期复工的通知）就很难再作为不可抗力事件了。
5、 因为内陆物流管控措施，出口商无法按期装运。目前尚未见单独关于物流的管控措施，因此，除非提供充分的个案证据，否则很难单独以物流管控方面的措施作为不可抗力。
6、 因为疫情防控措施，国际货运承运人无法按期装卸货物。相关船舶可能因为港口延长假期、检验检疫审查等原因无法按期装卸货物甚至取消航次，相关航空公司也可能因为相关管控措施而暂停或取消航班，这些原因理论上可以作为不可抗力事件，但需要提供的佐证材料会比较多。
7、 因为延长假期或防控措施，相关单证或审批事项无法按期完成和提交。因为相关政府部门延长假期而无法办理相关许可证或审批手续的，在提供相关作证的情况下，可以作为不可抗力事件。
8、 因为加强检验检疫措施，造成货物在目的国延迟通关，甚至禁止入境。因检验检疫措施而延迟通关应当属于一种不可抗力事件，但在国际贸易中采用C组、F组价格术语的情况下，货物在目的港通关延迟的风险一般已经转移给买方承担了，出口企业通常无需再提供不可抗力证明。而在一些采用D组价格术语的交易中，或者应买方的特别要求时，出口企业也可能需要配合协助办理不可抗力证明。至于禁止入境，更应当属于不可抗力事件，但目前尚未发现有目的国海关采取此类措施。
9、 因为消毒或防疫措施，导致货物受到污染，甚至被销毁。此种情况需要区别对待，具体需要分析到底属于承运人在消毒防疫过程中存在过错或疏忽导致货物被污染，还是因为官方部门因为疫情防控措施而采取的必要的措施而被污染甚至销毁。前者应该与承运人、保险公司进行交涉，不应属于不可抗力范畴；而后者应可以作为不可抗力事件，当然，该不可抗力事件应当由出口方还是进口方来主张，则需根据合同及价格术语来确定。
10、 因为国外客户担忧，要求取消订单或延迟发货。目前没有证据证明中国出口货物会导致疫情传播，因此，作为国外买方应当无权仅因为货物来自中国而基于“不可抗力”随意要求取消订单或延迟发货，需要进行具体个案分析。
（四）几个常见问题
1、合同中没有“不可抗力条款”，是否可以援引“不可抗力”免责？
不可抗力在我国法律背景下属于法定免责理由，并不以合同中含有“不可抗力条款”作为适用前提，但双方在合同中约定“不可抗力条款”还是有其重要意义的，双方可以在合同中扩大或缩小“不可抗力”的范围。例如，大多数国家对地震、火灾等自然灾害，或罢工、战争等社会异常事件，或征用征收等政府行为属于不可抗力事件没有争议，但对于政府部门的一些管控措施是否属于不可抗力则存在一定分歧。作为出口方，可以在合同中做出扩大性约定，将政府部门的管控措施明确列举出来，更好地规避违约风险。
2、构成“不可抗力”的后果是什么？
发生“不可抗力”事件，可以根据该事件的具体影响程度来免除部分或全部责任，具体来说，可以分成如下两种情形：一是不可抗力事件导致合同履行已经变得不可能，遭受方可以要求解除合同而不必承担违约责任；二是不可抗力事件导致合同无法按期履行或无法全部履行，遭受方可以要求延期履行或部分履行。也就是说，遭受本次疫情防控措施影响的企业，无权一概解除合同，而是要根据相关措施影响程度而免除相应的责任。
3、企业遭遇“不可抗力”后应如何处理？
首先，遭受“不可抗力”事件影响的企业要注意“及时通知”义务。如果出口方现在没有及时通知进口方遭受了疫情防控措施的影响，而仍然延期发运了货物，有可能因为没有及时通知对方而丧失了主张因“不可抗力”而免除延期交货责任的权利。
其次，遭受“不可抗力”事件影响的企业应当提供相应证明。根据《中国贸促会/中国国际商会章程》或双方合同“不可抗力条款”的要求，企业可以申请向当地贸促会出具《不可抗力证明》或相关事实性证明，凭借该证明书与外方沟通洽商或应诉抗辩。2020年2月2日，中国贸促会出具了全国首份新型冠状病毒肺炎疫情不可抗力事实性证明；2月4日河北省贸促会为一家生产防护服、口罩等产品的企业出具了我省首份新型冠状病毒肺炎疫情“不可抗力事实性证明”，使企业在为疫情防控做贡献时免除了无法对外履约的后顾之忧。
第三，遭受“不可抗力”事件影响的企业还应当注意“避免损失扩大”的义务，否则，将无法对扩大的损失主张免责。
三、面对当前形势，企业当前采取的整体应对策略
1、全面梳理订单，排查相关风险。一是梳理有哪些受到影响的订单，确定是否需要与客户进行沟通协商；二是梳理供应链，相关生产及物流尽量排除疫区城市；三是对产品包装风险进行排查，确定是否有必要采用更可靠的包装以避免因消毒或防疫措施而使货物遭受污染。
2、密切关注相关政策措施变化。一是密切关注WHO有关疫情防控的相关动态；二是通过“领事直通车”、“文旅之声”等微信公众号关注各国对人员流动管控政策的变化；三是通过相关政府部门网站了解我国及其他各国贸易政策、海关政策、扶持政策的变化。
3、提前与客户做好沟通，征得客户同意后再发货。如与外方发生争议，可申请贸促会出具不可抗力证明或协助进行沟通协商。
4、 留意各船公司、航空公司相关防控措施，做好已交货物的即时追踪查询。
5、与相关疾控部门保持密切沟通，留好相应的防疫措施证明文件。
6、如因疫情问题出现无法与国外客户达成一致，甚至出现拒收、拒付等情形，立刻联系涉外律师协助进行处理。
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