最全!资深律师首次解读HR如何应对假期延长和企业复工对策


最全!资深律师首次解读HR如何应对假期延长和企业复工对策

网上最近有条盛传的段子:


“27号睡一觉起来,假期剩4天;28号睡一觉起来,假期还剩6天;29号睡一觉起来,假期还剩12天”


这个段子其实也恰恰的说明了国家相关部门在疫情非常严峻的情况下,出台这些规定是十分的仓促,很多的规定也会有很多值得商榷的地方。因为是非常时期的非常措施,所以有些规定跟大家以往理解的不一样,甚至会出现很多让人觉得不公平不合理的地方,大家需要清楚出台这些规定的目的是为了稳定劳动关系,从而稳定社会秩序,打赢与病毒的这一仗,有些瑕疵是无奈之举,不用过于挑剔。


为了帮助广大HR更好的理解政策,MeetHR邀请并组织了社会各界专家进行“抗击疫情,HR在一起”线上面向全国企业HR的线上公益分享会。


以下是我们的第一讲直播内容整理:北京大成(广州)律师事务所合伙人刘继承律师对企业和员工该如何应对假期延长和企业复工对策的解答。


1 假期延长的通知企业是不是必须执行?部分省市的复工通知晚于国家的规定应该怎么处理?


首先延期延长假期的通知,企业是必须执行的,因为根据包括《传染病防治法》、《突发事件应对法》等法律规定所出台的这样的一个特殊措施,那么这个措施是必须严格去执行的。


如果不执行,第2个问题会讲到后果。但如果你所在的企业属于特殊行业,那么是作为例外的,比如说医疗用品生产企业等。如果不属于特殊行业需要提前复工的,那么按照各地的做法,有些地方是要求你做特别的申请和审批的,那么我们一定要严格的执行这些规定。


对于部分省市的复工时间,包括上海、广东、浙江、江苏等等这些地方的它晚于国家的规定,这个是各地方政府根据国家法律的授权,根据本地疫情发展的情况作出的一个地方性的安排,这个地方性的安排它晚于国家的规定,是要按地方的规定来执行的。


2 企业如果想提前复工有什么后果?


我们知道按照《传染病防治法》明确规定,在传染病爆发的时候,政府是有权采取紧急措施的:包括要求停课、停业、停工。在这种情况下,如果相关单位拒绝执行这样的一些紧急措施,可能会导致刑事责任或者行政责任,根据《治安处罚法》的规定,拒不执行人民政府在紧急状态情况下发布的命令的,可以处以警告、罚款或者拘留的相应的行政处罚。


《刑法》也规定,如果违反《传染病防治法》的规定,引起甲类传染病传播或有传播危险的,处三年以下的有期徒刑或者拘役,后果特别严重的,要处三年以上七年以下的有期徒刑。所以如果企业没有严格去遵守各地政府出台的要求延迟复工的规定,引起传染病传播的话,是有可能构成刑事责任的,这一点后果特别严重。

3 延长休假属于何种性质?员工若在此期间上班的应如何支付工资?


本次延长假期分两段:


一是根据国务院通知的延长,时间从1月31日到2月2日,共三天,那么对于这三天的假期,国务院的规定说得非常清楚,如果在此期间不能休假的,那么应当补休或者支付200%的工资。也就是说特殊假期三天,从待遇上来讲是参考平时周末的加班来处理的,如果有上班,那就是按照周末的加班来处理的。这是关于第一段的假期。


二是各地地方政府所延长放假的假期,这个假期目前的性质有比较大的一个争议。目前我们看到的是两种做法:一种是上海,把它定性为是一个休息日。第二段的假期是从2月3号到2月9号,那么其中的2月8号和9休息日本来就是休息日,那么2月3号和7号是工作日,那么2月3号到7号这个工作日,按照上海市这个人社局的解释,“视同为休息日,并且按照劳动合同的约定支付劳动报酬”,按照劳动合同约定支付劳动报酬,这里面可能大家会有不同的理解,有的认为既然是休息日周末休息,本来是正常是没有工资的,是不是说按这几天全部都没有工资?这个理解我个人认为是不对的,我理解这里面很明确的是说按照劳动合同约定支付工资,也就是说3号到9号这7天时间,既有不用支付工资的包括8号、9号休息日,也有需要支付工资包括3号到7号原来的工作日,那么该支付的就支付,原来不用支付的那就不需要再支付工资。这是这一种做法,把它当成休息日处理。


还有一种是无锡和苏州的做法,目前是作为一个停工的安排。其实正常的理解来说,延迟复工所对应的词语是停工。所以正常来讲,很多人在上海人社局解释没有出来之前,都把它理解为是一种停工。那么停工的话,跟休息日的差别在什么地方?


停工和休息日的处理,其实对于不用上班的放假员工来说,待遇上是没有区别的,因为看目前的文件规定这些基本上都是需要支付工资的,也就说是带薪的休息,那么区别在于什么地方?区别在于加班,加班员工他的待遇如果是按休息日的话,按照上海的规定,它是可以补休,不能补休的,支付加班工资。如果是按照停工的处理的话,那么我们知道停工一个月之内是一定要支付工资的,不管你上班还是不上班的情况是一样的。所以在苏州和无锡的做法把它作为停工期处理,那么停工期间需要上班和不需要上班的待遇都不变,都要正常发放工资,对于上班的员工“鼓励企业以适当的方式给予关怀和奖励”。


这里面就大家会产生很多的疑问。


疑问一:大家会觉得不需要上班,为什么企业需要支付工资,因为我们理解工资是劳动报酬,你只有提供了劳动才有报酬的,没有提供劳动,为什么要支付工资?


我觉得这个问题大家就要回到我前面说的目的来,我们出台这些紧急措施的目的是为了维护社会秩序的稳定,维护劳动关系的稳定。所以在这个意义上来讲,我们这些特殊政策可能跟你之前理解的法律规定不一样,但是这就是为了稳定当下的社会秩序,稳定当下劳动关系的,所以不上班要给工资。


疑问二:很多人会觉得上班跟不上班的待遇好像这个没有太大差别,或者说跟我们以前理解的差别不一样。比如说按照停工的做法,那么上班和不上班工资都要照发,上班的人企业可能有些给予奖励,但这种关怀和奖励都不是强制性的。也就说你给也可以不给,那就会出现对员工之间不公平的情况。


如果是作为休息日来处理,像上海这种做法也会出现不公平的情况,因为上海的规定,如果是休息日,你日后可以补休的,那也不用发加班工资,不用补休的才发加班工资,意味着有一些员工可能他上了班日后再补修,它其实跟前面没上班的员工,他工作的天数可能和前面的员工没有什么太大的差别的,但它待遇上面其实没有获得比不上班的同事更高的一个待遇,所以很多人会觉得出现不公平的一个情况,因为正常我们到周末上班员工是多两倍工资的,现在即使是按照给加班工资做法在上海来说的话,那只是比不上班的员工多一倍工资,很多人也会觉得不公平。


这些不合理或者说不公平的情况,为什么会出现这种情况?因为我们这个是一个特殊的措施,这是一个可能这辈子只能碰到一次的一种特殊处理的情况。所以很多时候,我们不能把平时法律上所理解的这些东西完全套在紧急措施上面,这确确实实是为了安抚或者说为了稳定社会的秩序和稳定劳动关系的一个措施。没有提供劳动需要企业来发工资,看起来好像确实对企业不公平,但这仍然是一个特别特殊紧急措施所带来的一个后果,也就是说让企业来承担短暂期限内的社会责任。这是我个人对这个问题的理解。


当然还有一些企业说我员工在家办公,可不可以?


按照各地的做法,比如上海的规定很清楚,如果你企业员工在家办公的,他也是远程办公,这种情况也是视同加班的,那也是要支付加班工资,所以如果企业要员工远程加班在家办公,那是要支付加班工资的,如果是不需要的话,那只是按照原来正常的工资发放就好了,那么由企业自己去权衡,需不需要做这样的一个安排。


4 企业因为疫情导致停工、停产,员工的工资该如何发放?


这个其实各地的工资支付条例或者工资支付办法,都有相应的规定。当出现企业出现停工、停产的情况的时候,那么根据国家的《工资支付暂行规定》和人社部《妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》的规定,也包括各地的工资支付办法等等这些规定:非因劳动者原因造成单位停工、停产(就像这种疫情的原因造成单位需要停工、停产)在一个工资支付周期内,就是指停工没有超过一个月的,这里不是自然月,是从你停工那天开始起算,没有超过一个月的,那么就是用人单位按照正常标准去发放工资,那么超过一个月的,那么可以由双方去协商去降低工资的标准。


但是如果劳动者提供了正常劳动的话,那么支付给劳动者的报酬是不能低于最低工资的,没有提供劳动的,如果全部是放假了,一个月之后,按照各地的生活费的标准来发放生活费的标准,目前各个地方都不太一样。比如一般来说北京、安徽、山东,它是按最低工资70%,像广东、江苏、浙江、河南、河北等等都是最低工资80%,那么上海、天津他一般是不低于当地的最低工资,所以各地标准不一样。

无论是全部停工还是部分停工,都是适用这个条款的。


因为确实疫情比较严重,有可能会出现还有朋友问到在综合计时的情况下,怎么处理的问题,我个人理解,因为综合计时它是指你在一个计时周期里面,比如说是一个季度半年或者一年之内,你的工作小时数不要超过法定的小时数,超过的话,那么就是按加班处理1.5倍来计算加班工资。如果是出现这种停工的情况下,我觉得你他的工作小时数其实是减少的,所以是不是要支付加班工资,要看他有没有超过整个综合计时周期内的小时数,如果没有的话,那是需要不存在这个问题的。


5 员工年后因为交通管制无法回到单位上班,单位能否以旷工来解除劳动合同?


这个问题根据人社部的规定:员工因为政府采取隔离措施或者其他紧急措施,比如说交通工具的停运导致的,不能提供正常劳动的,职工是视同提供正常劳动,并且要支付他正常工作时间的工资的。


所以在这种情况下,我们不仅不能以员工不能按期到岗来以旷工作出处理,而且还要视同他提供劳动来支付工资,这个跟我们平时的操作和理解不太一样,就是因为特殊情况下,那么就是前面所说的,为了稳定劳动关系,为了稳定社会秩序,需要企业去承担更多的社会责任,这个要企业去买单,这也是非常时期的非常措施。虽然对于很多企业来讲,可能是一个比较重的负担,但是这个是没有办法的事情。


所以如果因为交通管制等等这一些没法回来上班,那么企业还是要发放工资,不能解除。


6 员工被采取隔离措施,隔离期间的劳动报酬如何发放?


根据《传染病防治法》41条第2款的规定:在隔离期间实施隔离措施,人民政府对隔离人员来提供生活保障,如果隔离人员有工作单位的,那么单位不能停止支付他隔离期的工作报酬。人社部在2020年的5号文的通知中也做了明确的规定,就是在实施隔离措施或者采取其他紧急措施,导致不能提供劳动的这些员工要正常支付劳动报酬。


这里需要说明一下,有些员工可能在被隔离之后确诊患了新型肺炎,那么隔离治疗过程中,他的工资是不受影响的。但如果解除隔离之后,在治疗过程中,那么他的待遇发放其实应该是按照什么?按照我们医疗期的规定待遇,按照他医疗期内的工资来处理,这两点是有不同的,就是隔离治疗跟他解除隔离之后治疗他待遇是不一样的。


隔离治疗期间,工资报酬是不变的,如果是解除了隔离措施之后的治疗,那是按照医疗期的规定,医疗期的工资按照合同的约定或者当地法律的规定,一般不低于最低工资80%。


7 对于全国区域内用工的企业,就是在各地可能都有分支机构的,各地复工的规定不同,应当怎么来处理?


根据《劳动合同法实施条例》第14条的规定,一般来说如果劳动合同的履行地跟用人单位的注册地不一样,就是说可能你公司注册在上海,但是各地都有派遣员工工作,他劳动合同履行地和那么用人单位的注册地不同的,有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、职业危害防护等等这一些的,是按照劳动合同履行地的规定来执行的。


8 员工隔离期间正好劳动合同到期企业应当怎么来处理?


在员工隔离期之内,如果劳动合同正好到期的,根据人社部的规定是不能按照劳动合同法40条和41条来终止或者解除劳动合同。如果这个时候劳动合同到期,应当将员工的劳动合同期限顺延到他隔离治疗的结束,或者医学观察期期满,或者是医疗期满,或者是因为采取紧急措施导致的措施期满。


但是这里有一类情况,大家可能要注意的:如果是员工自己年前提出辞职,可能正好是2月1号或者2月2号到期,正常是2月1号2月2号回来办交接手续,但是因为假期的延长导致被没办法回来办,那这个时候因为他是辞职,他并不是劳动合同到期,所以员工的劳动关系结束的时间还是是2月1号、2月1号,没有法律规定说要求延长的,因此劳动关系照常终止,只不过在工作交接这个问题上面需要灵活处理,就双方协商,比如说通过邮寄他的物品,或者说通过其他的方式来办理交接,如果没有办法通过邮寄或者其他形式来解决,那就延长到他这个疫情结束之后能够回来办理交接,但是劳动关系是可以提前结束的,就是可以按照原来的他辞职期限结束,不需要到延长到上面所讲的这些期限届满。

9 招聘员工该怎么办?到底让不让来上班,有什么具体的操作方法?


这个问题我觉得不是法律问题,对于招聘这种情况,如果出现远程面试通过了,那么你要让别人来上班的话,我觉得完全可以在我们的offer里面灵活处理,就是你的录用通知可以把这个时间灵活处理,比如说你不确定写到某一天,比如约定为结束隔离措施或者解除相应的管制措施之后。至于有什么面试的方法,不是法律问题,没有办法给大大家更多的参考。


10 10号之前仓库有工人值班,或者零售柜台有人上班算不算复工,需要备案吗?


这个问题我个人理解,对于企业来讲,如果是出现个别的工人值班,比如说保安的值班等等,不算是对外的正常经营和正常上班这样一种方式的话,那么仍然不算是复工的。那么如果对外营业或者大规模人员提前上班,可能是需要去做审批和申请的。


11 如果返回上海途中感染病毒算工伤吗?


按照目前的规定,只有是在工作过程中感染这些新型肺炎病毒的,才构成工伤,包括医务人员、其它的防疫人员等。所以普通的员工,如果是感染病毒的话,肯定不能作为工伤来处理。


个别地方有个别的规定,比如在广东,那么《广东省工伤保险条例》里面规定“由用人单位指派前往依法宣布为疫区的地方工作而感染疫病的”是属于视同工伤。那么要看各地的具体规定,不是必然都能够作为视同工伤来处理!


所以如果不是工作中,只是回程的途中,那么是不能算是工伤的。


复工之后,员工在工作的期间及上下班途中感染算不算工伤呢?


还是个别地方在工作期间在疫区感染病毒是视同工伤的,那么这个是《广东省工资工伤保险条例》是有明确的规定的。对于像非典这一类的这种传染病,那么是可以视同工伤的,至于其他地方能不能算,大家可以看一看当地的工伤保险条例里面有没有把这种感染这种疫情视同工伤的情况,如果有的话就可以,如果没有的话可能就不行。


这一次武汉的新型病毒出来之后,各地会不会修改不太好说,有没有可能会扩大工伤的认定范围,有可能。但目前来看的话,不是每个地方都能做到这一点。


但是上下班途中感染是不算的,因为上下班途中只有一种情况,就是非本人主要原因的交通事故才可以视同工伤。


12 在春节前已经提出休产假也批准了,那么从春节后开始放假,但是因为春节推迟了,怎么处理为好?


我觉得这个问题从公平合理角度应该也是允许员工把她的产假休假期往后延迟,因为那个假期是针对全体员工都适用的,我觉得比较公平。


13 HR为了公司购买口罩,如果是假货,金钱损失谁来承担?


我个人理解应该是公司来承担,因为现在大家都知道口罩非常难买,确确实实很多时候也没有办法,我们也可能没有专业的知识去识别到底是真的口罩还是假的口罩,我觉得HR是代企业去购买,如果我们尽到了我们应尽的责任,没有办法识别造成损失的话,还是应当公司来承担的。


14 现在节后返工后的安排大家都怎么决定的?从湖北回来的先自行隔离14天?那不是湖北的怎么操作?我看哈尔滨通知在家隔离48小时就行了。


这个我建议大家具体看一下当地政府发布的要求,一般来说非湖北的地区的都没有要求隔离14天的规定,只要你是体温正常,没有什么其他症状的,这种情况下,就是按照当地复工的要求去上班就好了,并没有要求隔离。


当然有些单位为了谨慎起见,哪怕不是从湖北回来的,可能也要求做一些隔离,那么我觉得是可以的,但是前提就是在这种隔离措施下,单位这种做法还是要支付工资的,就是说这种情况下,如果在家办公,你也是要支付工资,这个只不过是说可能不是加班工资,因为他毕竟不是国家和地方规定的假期,是企业自行确定的。


15 孕期员工考虑上班有风险,要提出休4个月的休假,是不是应该允许?如何发放他的工资?


首先我觉得在法律上对孕期的员工是有特殊保护的,但是这种特殊保护不是无条件的保护,如果是她正常能够工作,只是因为担心风险不想来上班提出休假,这个情况下可以跟单位来协商,看看是采取什么样的形式,停薪留职等等。但是单位没有义务说,因为你是孕期,所以我就要给你4个月的休假,来比普通员工更长的休假来对待,这个是法律上是没有义务的,所以怎么样发放薪资,就看员工自己跟单位的协商的一个处理的情况,大家可以合情合理去协商去处理就好了。


但是可能还有关于缴社保的问题,我个人觉得就是说因为这种情况首先企业不是必须允许你因其员工去休假,所以这个是一个协商的范畴。如果协商之后,比如说有些员工他自愿承担五险一金,那么法律上是有风险的,那么我觉得可能企业自己去评估风险来决定,会不会出现将来员工去投诉或反悔的情况。


16 是广东省要求企业不能早于2月9号复工,企业可不要求员工2月3号到7号用自己的年假抵扣。


如果原来之前没有规定延期到2月9号复工的情况下,当然是可以的,因为企业有权安排员工来休年假。但是现在在29号广东省出了规定把放假的期限延长到2月9号之后,再要员工来用年假来抵扣不行了,因为这样会出现一个问题,就是你其他没有年假的可以休有薪假,有年假的反而把年假扣掉了才能休,这肯定会带来新的不公平,所以是不可以再去要求员工扣年假。


17 我们2月10号才上班,正常是5号发工资是不是可以伸延到10号才发放?


这个问题我觉得是没有问题的,因为特事特办现在是非常时期非常措施,所以你是2月10号才上班,你要是5号回去,那也是一种复工的行为,而且会增加很大的一个感染病毒的风险,是没有必要,我觉得这种情况下,任何机关和个人都不会说单位这种做法会有问题或者不合法。


18 如果员工从湖北地区回来在家自我隔离的话,这个期间可以安排员工休年假吗?工资怎么支付?


如果是在各地规定的休假期之后,就是允许复工的期限之后,再继续自我隔离的话,安排员工休年假是没有问题的。我前面已经反复强调,这个单位是有权利去安排员工休年假的。那么休年假大家知道工资是正常支付的,就是视同提供劳动,是同上班工资来正常支付。


19 劳动合同里工资组成部分是基本工资和绩效工资,但是没有标注绩效工资数额,那么停工一个月的周期之内可以只支付基本工资吗?


这个可能不行,因为法律的规定说一个月之内工资正常支付工资显然是包括基本工资和绩效工资的。那么如果是说允许这样的话,可能跟法律立法的本意是相违背的,所以应该是包括了基本工资和绩效工资。


最后我想特别提醒大家的是,因为是非常时期的非常措施,所以很多的一些规定,有关部门也是在紧锣密鼓的制定当中,包括广东昨天所出的规定,但是对于员工的工资加班怎么样发放其实也没有说法,包括重庆、浙江等等这些地方都没有出台相应规定,所以大家可能在听我们直播的同时,可能也要密切的留意当地政府所发放的一些通知。


当然各地的做法其实应该是大同小异的,要不就采取上海的这种做法,把它视为休息日,要不就是采取无锡苏州的做法,把它视为停工期,无非就是这么两种情况,应该也不会有更多的一种选择,但是大家还是仍然要根据当地政府的一些指示去做出相应的一个决策,在没有新的通知之前,我们只能是说按照已有的通知去做出相应的处理,如果是有新的一些规定出台跟目前的做法有很大的一个差别的话,我们也可以考虑在我们的直播平台上来跟大家来做一些交流。


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