雲安原創 | 探析刑事訴訟之電子數據
導語
大數據時代的到來催生了一系列科技性犯罪，也使得電子數據在刑事訴訟證據中的地位越來越突出。但電子數據基於自身區別於傳統證據 “以數字化形式存儲、處理、傳輸”的特徵決定了電子數據無需依附於固定的載體，易複製、修改。也造就了電子數據在審查與質證等方面有區別於其他證據的特殊方法。
電子數據是什麼？
根據2012年最高人民法院關於適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋，電子數據主要包括電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、網絡博客、微博、手機短信、電子簽名或域名等多種證據形式。
而2016年的最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發《關於辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》，以下簡稱《電子數據規定》則將電子數據分為四大類：
一是網絡平臺發佈的信息，包括網頁、博客、微博、朋友圈、貼吧、網盤等信息；
二是網絡應用服務等通信信息，包括手機短信、電子郵件、即時通信、通訊群組等信息；
三是其他網絡信息，包括用戶註冊信息、身份認證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日誌等信息；
四是電子文件，包括文檔、圖片、音視頻、數字證書、計算機程序等文件。
電子數據在刑事訴訟中的規制
2012 年修訂的《刑事訴訟法》將電子數據規定為法定證據種類，但並未進一步細化規定電子數據的收集提取與審查判斷規則。之後有關司法解釋和規範性文件確立了電子數據收集提取、移送展示、審查判斷的規則。大致發展脈絡如下:
01電子數據審查判斷規則
2012 年 12 月最高人民法院發佈《關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》 ( 以下簡稱《解釋》) 。《解釋》第 93 條、第 94 條對電子數據的審查判斷和排除規則作了明確規定。
02電子數據收集提取規則
2014 年 5 月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合發佈《關於辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》(以下簡稱《意見》) 。《意見》第五部分“關於電子數據的取證與審查”，對電子數據的收集、移送和審查作了全面規定。《意見》側重對電子數據的收集提取與移送展示規則作了明確規定。
03電子數據規則的豐富發展
隨著雲計算、大數據等技術的發展，收集提取電子數據的難度增加，對取證的信息網絡技術要求進一步增強，有必要作出新的有針對性的規定。基於此，2016 年 9 月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合發佈《關於辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》( 以下簡稱《刑事電子數據規定》)，對電子數據規則作了進一步細化和統一。根據《刑事訴訟法》的規定，在《解釋》和《意見》相關規定的基礎上，《刑事電子數據規定》針對司法實務的新情況與新問題，對電子數據收集提取和審查判斷的規則作了進一步豐富發展。
電子數據的審查與質證
辯護律師對電子數據的審查與質證可從電子數據的真實性、合法性、關聯性三方面展開。
01真實性
對於電子數據的真實性，辯護律師首先應該審查電子數據的來源是否真實可靠，移送的是否是原始的存儲介質。在原始存儲介質因為特殊原因無法移送的情況下，是否附有未移送的說明，以及數字簽名、數字證書等特殊標識是否予以說明。
其次應當審查電子數據是否完整，是否存在被增加、刪除或者修改的情況。辯護律師可通過查看錄像對電子數據的收集、提取過程進行審查，以及對電子數據完整性的校驗值進行比對，將電子數據和已經備份的電子數據進行比較、審查電子證據的訪問操作日誌等等。
再次，審查電子數據的收集方法是否符合相關的技術標準。辯護律師可以通過藉助有專門知識的人來審查電子數據，甚至可以聘請專家輔助證人。
02合法性
電子證據的合法性，是指電子證據收集、固定及移送必須在主體、形式和程序方法上符合有關法律的規定。刑事訴訟中，對電子證據合法性的審查主要體現在取證主體是否合法，取證程序是否合規兩個方面。
從取證主體來看，根據《刑事電子數據規定》第7條，收集、提取電子證據，要由二名以上偵查人員進行。並且取證的方法還應當符合相關技術標準。在偵查人員不具備專門知識的情況下，辯護律師可聘請專家輔助證人，從電子證據的取證方法和是否符合技術標準方面對電子證據進行質證。
從取證程序來看，辯護律師應當對偵查人員的人數、筆錄清單是否符合要求、見證人的人選是否符合法律規定、以及電子數據的備份是否符合要求進行審查。若對於電子數據的收集、提取程序有程序性瑕疵，根據法律規定可予以補正或作出合理解釋，在此情況下可予以採信，不能補正或作出合理解釋的，不得作為定案根據。
對於電子數據的收集、提取過程嚴重違法的如電子數據在提取、存儲過程中遭到篡改、偽造以及無法確定真偽的情況，則不得作為定案根據。
03
關聯性
電子數據的關聯性審查主要分為兩個方面: 一是從內容來看，電子數據所承載的信息是否同案件事實有關; 二是從載體來看，主要審查虛擬空間的身份、行為、介質、時間與地址同物理空間中的當事人或其他訴訟參與人能否關聯起來。
辯護律師可通過審查犯罪嫌疑人、被告人在網絡上使用的身份是否系同一人，可以通過技術手段，如審查網絡 IP 地址、活動記錄、上網終端歸屬進行判斷，以及結合證人證言、犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解等言詞證據綜合判斷，如果出現矛盾且難以解釋，可以從電子證據關聯性的角度進行辯護，從而動搖法官對案件事實的認定。
電子數據的鑑真
根據陳瑞華教授所言，鑑真有兩個相對獨立的含義：一是證明法庭上出示、宣讀的某一實物證據，與舉證方“所聲稱的那份實物證據”是一致的；二是證明法庭上所出示、播放的實物證據的內容，如實記錄了實物證據的本來面目，反映了實物證據的真實情況。
就電子數據的鑑真而言，根據《刑事電子數據規定》，電子數據鑑真的關鍵在於保護電子數據的完整性，主要通過以下幾個環節來實現：一、扣押、封存電子數據的原始存儲介質；二是計算電子數據的完整性教驗值；三是製作、封存電子數據備份；四是凍結電子數據；五是對收集、提取電子數據的活動進行錄像。
根據《刑事電子數據規定》第 8 條規定: “收集、提取電子數據，能夠扣押電子數據原始存儲介質的，應當扣押、封存原始存儲介質，並製作筆錄，記錄原始存儲介質的封存狀態。”所以，在收集電子數據原始存儲介質時，應對原始存儲介質進行鑑真，此時可實現對電子數據一併鑑真。
鑑真不能的排除
鑑真不能是指偵查機關、公訴機關在對電子數據的收集、提取、凍結、移送、展示、鑑定等各個環節，無法確保證據保管鏈條的完整性，難以證明電子數據外部載體和內部載體的同一性。對於這種在鑑真方面存在缺陷或者瑕疵的電子數據，刑事證據法通常將其視為瑕疵證據，並確立了可補正的排除規則。
根據《最高法院2012年解釋》，無論是視聽資料，還是電子數據，在製作、取得的時間、地點、方式等方面存有疑問，公訴方無法提取必要證明或者無法作出合理解釋的，法院不得將其作為定案的根據。
根據《刑事電子數據規定》，電子數據的收集、提取程序存在下列瑕疵，無法補正或者無法作出合理解釋的，一律不得將其作為定案的根據：
一是電子數據沒有以封存狀態移送的；
二是筆錄或者清單上沒有偵查人員、電子數據持有人（或者提供人）、見證人簽名或者蓋章的；
三是對電子數據的名稱、類別、格式等註明不清的，等等。
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