評論君說
《反壟斷法》的司法認定是一個相當專業的過程，不是機械地以“佔市場一半”就認定“佔支配性地位”。
作者 ｜沈彬
雙11前夕，“二選一”的訴訟再起風雲。早在2015年，京東就起訴了天貓“濫用市場支配地位”，索賠10億元，之前此案一度陷入管轄權爭議中。今年9月12日，京東向北京高院提出申請，請求通知唯品會、拼多多作為第三人參加訴訟；9月26日，唯品會、拼多多向北京高院遞交申請，請求以“無獨立請求權第三人身份”加入訴訟。
而京東、拼多多、唯品會三大電商的第一大股東或者重要股東就是騰訊，這次訴訟又被稱為“騰訊系大戰天貓”，這就頗有“虎牢關三英戰呂布”的味道。
無論各家巨頭吵得如何，對案件的定性還得迴歸法律本身，還得從法律角度認定本案的關鍵事實：什麼是“市場支配地位”？天貓有沒有濫用？本案對於豐富我國壟斷法執法實踐意義重大，也是向公眾普及“深奧”的競爭法知識的良機。
事實上，我國在反壟斷法領域的標杆性案例不多，不過，2014年由最高法終審判決的360訴騰訊（“3Q大戰”）案，被最高法列為了指導性案例，對反壟斷執法有著指引性作用。而這個判例在某種程度上曾“顛覆”過普通人對“市場支配地位”的認知——最高法認定QQ並不具有“市場支配地位”。
當年，360奇虎起訴稱騰訊公司的市場份額達76.2%，QQ軟件的滲透率高達97%，由此認為騰訊具有“市場支配地位”。現行《反壟斷法》第19條的確規定：經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的，可以推定其“具有市場支配地位”。
但是，最高法最終認為：“在互聯網領域中，市場份額只是判斷市場支配地位的一項比較粗糙且可能具有誤導性的指標，其在認定市場支配力方面的地位和作用必須根據案件具體情況確定。”當時，最高法適用了“假定壟斷者測試”（HMT測試）判定騰訊是否處於壟斷地位。
所謂“假定壟斷者測試”，簡言之，就是一個被假定的壟斷者，在持續一段時間適度提高價格，結果消費者轉向了其他替代品，那麼替代品與訴爭產品則屬於同一市場，有競爭關係；反之，則不屬於。“假定壟斷者測試”又可細分為：通過價格上漲（SSNIP）、質量下降（SSNDQ）的分析。
最高法就此認為，雖然騰訊“佔有較高市場份額”，但是，“每年都有大量的符合行政許可條件的境內經營者進入即時通信領域，且不少經營者在短時間內就迅速建立起足以支撐其發展的市場份額”，這證明了即時通信服務市場進入較為容易，從而沒認定QQ有“市場支配地位”。
甚至對於當年騰訊要求用戶在QQ和360之間“二選一”，最高法也沒認為這構成違法。最高法認為，雖然騰訊的“產品不兼容”行為對用戶造成了不便，但是並未導致排除或者限制競爭的明顯效果，證據之一就是當年“二選一”行為僅僅持續一天，QQ的競爭對手——MSN當月覆蓋人數就增長了2300多萬，多個競爭對手爭搶市場，從而說明QQ不構成《反壟斷法》所禁止的濫用市場支配地位行為。
從最高法對3Q案的判決可以看出，《反壟斷法》的司法認定是一個相當專業的過程，不是機械地以“佔市場一半”就認定“佔支配性地位”，因為互聯網市場是幾乎沒有門檻的，所以計算市場份額時還需要充分考慮替代性產品和市場。司法機關將通過“假定壟斷者測試（HMT）”測試市場的有效性以及替代情形。
以這次針對天貓的訴訟來說，可能會進行“質量下降（SSNDQ）”測試，模擬一旦天貓平臺持續“質量下降”，消費者是選擇被迫忍受，還是用腳投票到其他平臺。如果消費者可以“用腳投票”，那麼就說明，其沒有達到“市場支配地位”，替代性市場是存在的，哪怕其市場份額較大，也沒有妨害到公平競爭。這恰恰是《反壟斷法》裡“顛覆”一些人想當然的地方。
其實，道理並不複雜，《反壟斷法》和《電子商務法》要保護的是，正常的商業競爭秩序，而不是維護具體商家的利益，要防止“大樹底下不長草”，也不會人為“削峰填谷”“拔苗助長”。參與市場競爭的經營者有充分的自主經營權，在未擾亂市場競爭秩序及損害社會公共利益的前提下，有權自主選擇競爭策略，包括採取“產品不兼容”的策略，這正是之前最高法認定騰訊提出“二選一”不違法的理由。再比如，去年鬧得沸沸揚揚的微信限制外部鏈接事件，騰訊被指利用技術優勢封殺抖音，但最終也沒有被執法機關認定為違法的“惡意不兼容”。
當然，也要看到，這幾年來法律環境、互聯網經營環境也在悄然發生變化，這次“騰訊系大戰天貓”還會不會照搬當年3Q案的判決要旨，還得關注。特別是，目前《電子商務法》的實施，給目前的“濫用市場支配地位”的認定增加了不小的變數。
當年QQ沒有被最高法認定具有“市場支配地位”，這次天貓會嗎？“二選一”從口水仗打到法庭之戰，這是進步，吵了這麼久也該在法庭上決出是非了。
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