【杨律点评】

打官司就是打证据。尽管在行政诉讼中，对行政机关而言有“举证责任倒置”的证明原则，但此责任不等于免除原告（行政相对人）起码的或者说初步的证明责任。本案中，村民果树被强迁，果树的损失应由原告先拿出初步的证据证明其主张，只有原告村民完成初步的证明责任，博得法官内心的确信，才能将证明的责任转移给被告即镇政府——由镇政府拿出相反的证据，否则即可推定原告主张成立。

本案中“本院认为”的论述，可谓苦口婆心，说理充分，值得一荐，故选录《大连行政诉讼案例选》。

此案提醒行政相对人，在出现动迁补偿争议甚至面临被强迁的风险时，一定要提前有预防，比如拍照、录像、甚至航拍。对政府而言，即便不依法办事不按程序征收、不依法采取强制措施，非要违法强迁，也要进行执法记录，对果树进行清点，而不是一迁了之。就算原告举证不能，政府不用赔偿损失等于赢了官司，但对政府的形象和公信力而言，也是一种无形的损害。

法院最终确认镇政府强迁行为违法，但因原告举证不能无法判决赔偿。如果对政府的违法强迁行为及决策人不进行追责，那么，就有可能产生示范效应，其他行政机关和官员就完全可以效仿。因对一些政府官员或公职人员来讲，确认行政机关违法而不追责个人，对其根本就“无所谓”。这无疑于纵容行政机关的违法行为，让一些官员有了违法的冲动，这与法治政府而言，背道而驰！

确认政府强迁行为违法，但损失却得不到赔偿，看似赢得了官司，对原告村民而言却无任何实际意义。依法行政，不但是建设法治政府的需要，也是社会和谐稳定的需要，也是民心的需要。依法行政，也应是考核干部政绩的一个重要指标。

吴某某诉瓦房店市老虎屯镇政府行政行为违法并赔偿一案

法院：大连市中级人民法院

案号：（2018）辽02行终328号

2012年2月28日，按照瓦房店市人民政府的要求，瓦房店市老虎屯镇人民政府发布征地公告，说明为了保证哈大铁路客运专线瓦房店西站按时正常运行，根据瓦房店市政府要求，就瓦房店西站附属设施建设工程瓦房店市老虎屯镇政府用地相关事宜进行公告。

吴某某系瓦房店市老虎屯镇大老虎屯村民，其承包地位于该地块中。2016年11月7日，瓦房店市老虎屯镇人民政府在未与吴某某达成协议的情况下，将该地块上的树木实施强制清除。

吴某某认为瓦房店市老虎屯镇政府强制清除自家果树违法，向庄河市人民法院提起诉讼。诉原告吴某某主张被告清除的树木占承包地5.35亩，每亩地上有10-12年树龄桃树500棵。被告老虎屯镇政府称清除的树木占承包地4.78亩，每亩地上栽种桃树的上限为166棵。

庄河法院一审判决认为：

《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条规定，征用土地方案经依法批准后，由被征用土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告。被征用土地的所有权人、使用权人应当在公告规定的期限内，持土地权属证书到公告指定的人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。第四十五条规定，违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。本案中，被告瓦房店市老虎屯镇人民政府未按照上述规定履行正当程序，其强制清除行为违法。

《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定，被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。本案中，原告应对实际占用承包地面积承担举证责任，进而确定其具体损失，该举证责任不属于因被告的原因导致其客观上无法提供证明。现原告未提供证据证明具体占用承包地面积，亦未提供其他证据予以佐证，故对原告要求被告赔偿300万元的诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：

一、确认被告瓦房店市老虎屯镇人民政府于2016年11月7日清除原告承包地及地上桃树的行政行为违法；

二、驳回原告吴某某的其他诉讼请求。

吴某某不服一审判决，以一审判决认定事实错误，适用法律错误为由向大连中院提出上诉，请求撤销一审法院判决第二项，依法改判。主要理由是：

1、原告的承包地位于瓦房店站西站高铁站前广场项目，被告老虎屯镇政府在没有对承包地内的林木进行勘丈，也没有进行协商的情况下强行毁坏了被告位于老虎屯镇大老虎屯村承包地上栽种的桃树约2700棵，给原告造成了巨大的经济损失。在一审判决中对被吴某某强制清除行为已确认违法，并已查明双方未签订补偿协议，但是对吴某某要求赔偿的事实没有查明。吴某某的桃树是在未经任何评估和估计的前提下，突遭被吴某某违法强行清除破坏，因农作物的特殊性，导致吴某某根本无法举证证明具体损失，只能根据产果情况的市场行情估算。根据《行政诉讼法》第三十八条第二款规定，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。被吴某某应承担吴某某具体损失的举证责任。而原审法院认为吴某某的赔偿请求没有事实根据，不予支持，属于事实认定错误。

2、被告老虎屯镇政府强制清除桃树给原告吴某某造成的损失也应给予赔偿。《国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：违法征收、征用财产的；造成财产损害的其他违法行为。因此老虎屯镇政府违法强制清除吴某某桃树给吴某某造成的损失也应给予合理赔偿，而不能把此赔偿与征收补偿混为一谈，一审判决未查明该项损失和事实，事实认定错误。

3、吴某某拥有桃树的所有权。老虎屯镇政府强制清除吴某某桃树的行为，侵犯吴某某的物权，应当承担损害赔偿责任，不能单纯适用《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》驳回吴某某的诉求。

瓦房店市老虎屯镇政府答辩认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

大连中院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，中院予以确认。

大连中院认为

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十条规定，本院曾就赔偿问题数次组织双方当事人进行调解，但因各方对赔偿金额的认知差距较大，调解未果。

本案的争议焦点是如何理解行政赔偿诉讼中双方当事人的举证责任及实际损失的认定问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：”人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”根据上述规定，原告应当就行政行为造成的具体损失金额承担举证责任。这种举证责任是法律预先规定而非由法官酌定的，是固定不变的而非可转移的，是客观的举证责任而非主观的举证责任，是结果意义上的举证责任而非行为意义上的举证责任，是说服法官相信待证事实已达到高度可能性的责任而非推进诉讼进行的责任。易言之，

当然，基于证据的可得性、当事人提供证据的便利性以及对违反法定程序的行政机关的惩戒性，对于因被告违法行政造成原告举证困难的情形作出了特殊规定。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条也规定：“在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”但此条规定的举证责任，与前述原告的举证责任仍有较大区别：两种举证责任在证明目的、待证事实、不利后果等方面仍存在较大区别，特别是在损失金额的认定等方面可能存在根本性分歧。不能将《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定的“由被告承担举证责任”扩大理解为由被告对原告主张的损失金额承担举证责任，更不能进一步认为该举证责任属于结果意义上的举证责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。当然，

本案中，吴某某主张瓦房店市老虎屯镇政府清除的桃树占承包地5.35亩，每亩地上有10-12年树龄桃树500棵，每棵桃树的产量为40-50斤，但吴某某向人民法院提供的证据只有政府信息公开告知书、农村土地承包经营权证和7张照片，这些证据并未构成吴某某损失金额的初步证明。其中，政府信息公开告知书与损失金额的确定没有关联。农村土地承包经营权证虽可以证明吴某某对案涉土地有合法权属，也可以证明吴某某的承包地总面积及承包地块总数，但双方当事人均认可镇政府强制清除了吴某某一部分承包土地上的树木，因此该证据无法证明吴某某实际占用的承包地面积。7张照片只能证明照片上的土地没有任何种植物的存在。关于被实际占用的承包地面积，吴某某在庭审中主张5.35亩是其与其他村民一起丈量的结果，但未提供具体的丈量情况，亦未提供相关的证人证言或者其他相关证据。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。”吴某某被实际占用承包地面积不属于因老虎屯镇政府原因导致其无法提供证明。综上，对吴某某要求依法改判瓦房店市老虎屯镇人民政府赔偿其300万元的诉讼请求不予支持。一审驳回吴某某的赔偿请求并无不当，应当予以维持。综上，吴某某未能就损失金额提供证据初步证明，故对其要求依法改判瓦房店市老虎屯镇人民政府赔偿其300万元的诉讼请求不予支持。一审驳回吴某某的赔偿请求并无不当，应当予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持一审判决。