壹：實務問題
員工單方承諾或和單位簽訂協議不繳社保，之後反悔，根據《勞動合同法》第38條的規定，以單位未依法為勞動者繳納社會保險費為由，單方解除勞動合同，並要求支付經濟補償金，法院是否支持？（9、陝西&重慶篇）
貳:結論綜述
員工放棄社保的原因，一是員工為了換取更多的到手工資；二是單位為了節約用工成本，要求勞動者放棄；或者二者兼有之。2018年7月，網上謠傳“勞動法最新規定：員工自願放棄社保，離職時可以獲一筆賠償金”的新聞，人社部闢謠稱不存在上述所謂最新規定，“自願放棄購買社保”不具法律效力。
由於繳納社保系法定義務，《勞動合同法》、《社會保險法》等法律均強制要求單位和員工參保，員工以員工單方承諾書或者雙方協議的形式放棄社保，違反法律的強制性規定，該放棄的約定或承諾對外無效，社會保險部門有權徵繳未繳社保及滯納金。
實踐中引發爭議的問題在於，《勞動合同法》第38條和46條的規定，未依法為勞動者繳納社會保險費的，勞動者可以單方解除勞動合同，要求用人單位支付經濟補償金。很多員工離職時以單位未繳納社保為由解除勞動關係，並主張補償金，而單位則抗辯說是勞動者自願放棄的，單位不是過錯方，勞動者的行為有違誠信。司法裁判中，對於此種情況是否應當支持補償金，有如下三種較為主流的觀點：
1、單位作為代扣代繳義務人，明知員工放棄繳納社保無效，應當承擔支付未依法足額繳納社保的法律後果，支付員工補償金。社會保險具有強制性特徵，自願放棄社保的協議或承諾違反法律的強制性規定，《勞動合同法》、《社會保險法》等法律均強制要求單位和員工參保，需要通過強制繳納一定保險費用的方式來維持社保基金運轉，保障社保基金的安全和發展。如果單位和個人隨意不參加或少繳保險，將影響社保基金的安全和保障水平，不利於促進社會保障事業和勞動者福利。
2、放棄社保的承諾或協議雖然無效，社保部門也有權徵繳社保，但是員工作為完全民事行為能力人，自願放棄社保，系自行處分權利的行為，應對其行為的法律後果有相應認識，之後反悔提出解除勞動合同並主張經濟補償金的，有違誠信原則，不予支持。
3、採取較為折中的裁判思路，員工反悔後，應當先行要求單位為其辦理（補辦）社會保險手續及繳納（補繳）社會保險費，單位合理期間不辦理的，才能要求支付補償金，避免員工因主動辭職無補償金，而以此為由“突擊解除”。
目前理論界、實務界也沒有形成統一的看法，各地司法裁判不一，有的司法判決還會考慮考慮單位簽訂放棄社保協議的員工人數、是否惡意規避社保義務、是否額外發放社保補貼、裁判前單位是否已經補繳、考慮按照雙方過錯對補償金按比例酌減等等。
筆者本系列文章，將對京、津、魯、滬、蘇、浙、粵、贛、徽、鄂、陝、隴、蜀、渝等地高院和中院的裁判思路，進行整理分析（因部分地方並無明確規定，案例檢索具有隨機性，所選案件及分析不代表當地或具體法院的唯一裁判口徑）。
叄:司法案例
案例一：西安驪天物業發展有限責任公司驪天酒店與張翠愛、西安驪天物業發展有限責任公司勞動爭議二審民事判決書[西安市中級人民法院,（2018）陝01民終10476號]
本案中，驪天酒店上訴主張張翠愛自願選擇在社會保險機構辦理了社會保險，並領取了上訴人應承擔的社保費用，且張翠愛系自行離職，不應支付解除勞動關係的經濟補償金。首先，驪天酒店認為張翠愛系自行離職，但並未對張翠愛進行處理，故驪天酒店該主張缺乏依據。其次，張翠愛從2007年2月入職驪天物業公司，該單位一直未為張翠愛繳納社會保險，直至2012年5月15日，張翠愛自願填寫了放棄要求企業為其繳納社會保險，申請將企業應繳納費用隨工資一併發放的申請，驪天酒店簽署同意，但因該書面承諾違反法律強制性規定應屬無效，且根據單位提供的工資表，不能完全體現單位給張翠愛實際發放了社保費用以及發放的具體數額。故確實存在驪天物業公司與驪天酒店未為張翠愛依法繳納社保的情形，符合應支付解除勞動關係經濟補償金的法定條件……
案例二：漢中鼎正物業管理有限公司與何小軍申請撤銷勞動爭議仲裁裁決二審民事裁定書[漢中市中級人民法院，（2018）陝07民特21號]
本院認為：……依法繳納社會保險是我國《勞動法》規定的用人單位與勞動者的法定義務，即便是因勞動者要求用人單位不為其繳納社會保險，用人單位仍需支付解除勞動合同經濟補償。本案何小軍雖書面與申請人約定不為其繳納社會保險，但該約定不僅有損其個人社會保險利益，也侵害了全社會整體利益，違反了法律、行政法規強制性規定，屬無效約定。本案雙方在在達成不繳納社會保險約定時，即知道或應當知道該約定違反我國法律強制性規定，不具有法律效力，因此該約定不能適用誠實信用原則或“當事人意思自治”原則。本案仲裁裁決認定事實清楚，適用法律正確，且無法律規定的其他可撤銷情形。依照《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第四十七條、四十九條之規定，裁定如下：駁回漢中鼎正物業管理有限公司的申請。
案例三：重慶聚信物業管理有限公司與邱興均勞動爭議申訴民事裁定書[重慶市高級人民法院，（2015）渝高法民申字第02103號]
本院認為：邱興均於2011年2月21日進入聚信公司從事保安工作。雙方簽訂了書面勞動合同，合同期限為2013年1月19日至2016年1月18日。入職當日，邱興均向聚信公司出具書面《承諾書》，載明：“因為本人的工作性質和實際情況，本人放棄由聚信公司養老、失業、工傷、醫療、生育保險等福利待遇，並不需要公司另行發放任何現金，因此發生的一切勞動糾紛由本人自行負責”。工作期間，聚信公司未為邱興均辦理社會保險手續。2015年3月31日起，邱興均未在聚信公司上班。同年4月1日，邱興均通過特快專遞向聚信公司發出《解除勞動關係通知書》，以聚信公司未與其簽訂書面勞動合同，未為其購買社會保險為由解除雙方勞動關係。聚信公司簽收了該《解除勞動關係通知書》。
關於解除勞動關係的經濟補償金。《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條規定，用人單位未依法為勞動者購買社會保險的，勞動者可以解除勞動合同。第四十六條規定，勞動者依據本法第三十八條與用人單位解除勞動合同的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償。用人單位依法為職工參加社會保險，是用人單位的法定責任和社會責任，不因勞動者出具了書面承諾而予以免除。聚信公司認為邱興均承諾不要用人單位辦理社會保險就不承擔責任，與法律規定的義務不符，其認為在邱興均離職後現已為其補繳社會保險，也不具有溯及力。邱興均在聚信公司的工作年限為4年以上，不足4.5年，依法可獲得4.5個月工資的經濟補償。
案例四：姜德明與重慶江茂實業有限公司勞動爭議二審民事判決書[重慶市第五中級人民法院,（2015）渝五中法民終字第01927號 ]
本院認為：…… 關於姜德明主張用人單位應支付的經濟補償金的問題。 雖繳納社會保險是用人單位的義務，對勞動者而言則是權利，勞動者自願放棄權利的，應當允許。 但本案中，姜德明在入職時即向原重慶江茂實業有限公司來蘇鎮天堂溝煤礦承諾其自願不參加各項社會保險，表明其放棄了向原重慶江茂實業有限公司來蘇鎮天堂溝煤礦主張解除合同的經濟補償金的權利，姜德明現在反悔，不應得到支持。 故原重慶江茂實業有限公司來蘇鎮天堂溝煤礦不承擔未為姜德明依法繳納社會保險而支付其經濟補償金的責任。 在重慶江茂實業有限公司來蘇鎮天堂溝煤礦註銷後，重慶江茂實業有限公司作為總公司也不應承擔該經濟補償金的支付責任。
肆:法律規定
《勞動合同法》（2008年）
第三十八條：用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：……（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的……
第四十六條：有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：（一）勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的……
《勞動法》（1994年）
第七十二條：社會保險基金按照保險類型確定資金來源，逐步實行社會統籌。用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費。
《社會保險法》（2018修正）
第四條：中華人民共和國境內的用人單位和個人依法繳納社會保險費，有權查詢繳費記錄、個人權益記錄，要求社會保險經辦機構提供社會保險諮詢等相關服務……
第五十八條 ：用人單位應當自用工之日起三十日內為其職工向社會保險經辦機構申請辦理社會保險登記。未辦理社會保險登記的，由社會保險經辦機構核定其應當繳納的社會保險費……
第八十六條：用人單位未按時足額繳納社會保險費的，由社會保險費徵收機構責令限期繳納或者補足，並自欠繳之日起，按日加收萬分之五的滯納金；逾期仍不繳納的，由有關行政部門處欠繳數額一倍以上三倍以下的罰款。
伍:分析建議
在案例一和案例二中，陝西西安中院和漢中法院認為，員工自願放棄要求企業為其繳納社會保險的承諾。違反法律強制性規定應屬無效。西安中院認為，雙方在在達成不繳納社會保險約定時，即知道或應當知道該約定違反我國法律強制性規定，不具有法律效力，因此該約定不能適用誠實信用原則或“當事人意思自治”原則，單位應當承擔不利後果，員工有權單方解除合同並要求單位支付補償金。
在案例三中，重慶市高院也持有相同觀點，該案中，員工出具《承諾書》載明自願放棄五險等待遇，且不需要公司額外發放任何現金。重慶高院認為，單位依法為職工參加社會保險，是用人單位的法定責任和社會責任，不因勞動者出具了書面承諾而予以免除，其認為在員工離職後現已為其補繳社會保險，也不具有溯及力，單位應當支付離職補償金。
但是，在重慶市五中院的案例中，同樣發生在2015年，該法院卻認為，雖繳納社會保險是用人單位的義務，對勞動者而言則是權利，勞動者自願放棄權利的，應當允許。該員工在入職時即向公司承諾其自願不參加各項社會保險，表明其放棄了向公司主張解除合同的經濟補償金的權利，現在反悔不應得到支持。故公司不承擔支付其經濟補償金的責任。重慶五中院的觀點和其高院觀點完全相反，可見實踐中該問題分歧之嚴重。
筆者尚未檢索到重慶市近年來對於該問題有會議紀要或者官方解答，如有相關規定，歡迎批評指正。
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