壹：实务问题
员工单方承诺或和单位签订协议不缴社保，之后反悔，根据《劳动合同法》第38条的规定，以单位未依法为劳动者缴纳社会保险费为由，单方解除劳动合同，并要求支付经济补偿金，法院是否支持？（9、陕西&重庆篇）
贰:结论综述
员工放弃社保的原因，一是员工为了换取更多的到手工资；二是单位为了节约用工成本，要求劳动者放弃；或者二者兼有之。2018年7月，网上谣传“劳动法最新规定：员工自愿放弃社保，离职时可以获一笔赔偿金”的新闻，人社部辟谣称不存在上述所谓最新规定，“自愿放弃购买社保”不具法律效力。
由于缴纳社保系法定义务，《劳动合同法》、《社会保险法》等法律均强制要求单位和员工参保，员工以员工单方承诺书或者双方协议的形式放弃社保，违反法律的强制性规定，该放弃的约定或承诺对外无效，社会保险部门有权征缴未缴社保及滞纳金。
实践中引发争议的问题在于，《劳动合同法》第38条和46条的规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以单方解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿金。很多员工离职时以单位未缴纳社保为由解除劳动关系，并主张补偿金，而单位则抗辩说是劳动者自愿放弃的，单位不是过错方，劳动者的行为有违诚信。司法裁判中，对于此种情况是否应当支持补偿金，有如下三种较为主流的观点：
1、单位作为代扣代缴义务人，明知员工放弃缴纳社保无效，应当承担支付未依法足额缴纳社保的法律后果，支付员工补偿金。社会保险具有强制性特征，自愿放弃社保的协议或承诺违反法律的强制性规定，《劳动合同法》、《社会保险法》等法律均强制要求单位和员工参保，需要通过强制缴纳一定保险费用的方式来维持社保基金运转，保障社保基金的安全和发展。如果单位和个人随意不参加或少缴保险，将影响社保基金的安全和保障水平，不利于促进社会保障事业和劳动者福利。
2、放弃社保的承诺或协议虽然无效，社保部门也有权征缴社保，但是员工作为完全民事行为能力人，自愿放弃社保，系自行处分权利的行为，应对其行为的法律后果有相应认识，之后反悔提出解除劳动合同并主张经济补偿金的，有违诚信原则，不予支持。
3、采取较为折中的裁判思路，员工反悔后，应当先行要求单位为其办理（补办）社会保险手续及缴纳（补缴）社会保险费，单位合理期间不办理的，才能要求支付补偿金，避免员工因主动辞职无补偿金，而以此为由“突击解除”。
目前理论界、实务界也没有形成统一的看法，各地司法裁判不一，有的司法判决还会考虑考虑单位签订放弃社保协议的员工人数、是否恶意规避社保义务、是否额外发放社保补贴、裁判前单位是否已经补缴、考虑按照双方过错对补偿金按比例酌减等等。
笔者本系列文章，将对京、津、鲁、沪、苏、浙、粤、赣、徽、鄂、陕、陇、蜀、渝等地高院和中院的裁判思路，进行整理分析（因部分地方并无明确规定，案例检索具有随机性，所选案件及分析不代表当地或具体法院的唯一裁判口径）。
叁:司法案例
案例一：西安骊天物业发展有限责任公司骊天酒店与张翠爱、西安骊天物业发展有限责任公司劳动争议二审民事判决书[西安市中级人民法院,（2018）陕01民终10476号]
本案中，骊天酒店上诉主张张翠爱自愿选择在社会保险机构办理了社会保险，并领取了上诉人应承担的社保费用，且张翠爱系自行离职，不应支付解除劳动关系的经济补偿金。首先，骊天酒店认为张翠爱系自行离职，但并未对张翠爱进行处理，故骊天酒店该主张缺乏依据。其次，张翠爱从2007年2月入职骊天物业公司，该单位一直未为张翠爱缴纳社会保险，直至2012年5月15日，张翠爱自愿填写了放弃要求企业为其缴纳社会保险，申请将企业应缴纳费用随工资一并发放的申请，骊天酒店签署同意，但因该书面承诺违反法律强制性规定应属无效，且根据单位提供的工资表，不能完全体现单位给张翠爱实际发放了社保费用以及发放的具体数额。故确实存在骊天物业公司与骊天酒店未为张翠爱依法缴纳社保的情形，符合应支付解除劳动关系经济补偿金的法定条件……
案例二：汉中鼎正物业管理有限公司与何小军申请撤销劳动争议仲裁裁决二审民事裁定书[汉中市中级人民法院，（2018）陕07民特21号]
本院认为：……依法缴纳社会保险是我国《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，用人单位仍需支付解除劳动合同经济补偿。本案何小军虽书面与申请人约定不为其缴纳社会保险，但该约定不仅有损其个人社会保险利益，也侵害了全社会整体利益，违反了法律、行政法规强制性规定，属无效约定。本案双方在在达成不缴纳社会保险约定时，即知道或应当知道该约定违反我国法律强制性规定，不具有法律效力，因此该约定不能适用诚实信用原则或“当事人意思自治”原则。本案仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确，且无法律规定的其他可撤销情形。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、四十九条之规定，裁定如下：驳回汉中鼎正物业管理有限公司的申请。
案例三：重庆聚信物业管理有限公司与邱兴均劳动争议申诉民事裁定书[重庆市高级人民法院，（2015）渝高法民申字第02103号]
本院认为：邱兴均于2011年2月21日进入聚信公司从事保安工作。双方签订了书面劳动合同，合同期限为2013年1月19日至2016年1月18日。入职当日，邱兴均向聚信公司出具书面《承诺书》，载明：“因为本人的工作性质和实际情况，本人放弃由聚信公司养老、失业、工伤、医疗、生育保险等福利待遇，并不需要公司另行发放任何现金，因此发生的一切劳动纠纷由本人自行负责”。工作期间，聚信公司未为邱兴均办理社会保险手续。2015年3月31日起，邱兴均未在聚信公司上班。同年4月1日，邱兴均通过特快专递向聚信公司发出《解除劳动关系通知书》，以聚信公司未与其签订书面劳动合同，未为其购买社会保险为由解除双方劳动关系。聚信公司签收了该《解除劳动关系通知书》。
关于解除劳动关系的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者购买社会保险的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依据本法第三十八条与用人单位解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。用人单位依法为职工参加社会保险，是用人单位的法定责任和社会责任，不因劳动者出具了书面承诺而予以免除。聚信公司认为邱兴均承诺不要用人单位办理社会保险就不承担责任，与法律规定的义务不符，其认为在邱兴均离职后现已为其补缴社会保险，也不具有溯及力。邱兴均在聚信公司的工作年限为4年以上，不足4.5年，依法可获得4.5个月工资的经济补偿。
案例四：姜德明与重庆江茂实业有限公司劳动争议二审民事判决书[重庆市第五中级人民法院,（2015）渝五中法民终字第01927号 ]
本院认为：…… 关于姜德明主张用人单位应支付的经济补偿金的问题。 虽缴纳社会保险是用人单位的义务，对劳动者而言则是权利，劳动者自愿放弃权利的，应当允许。 但本案中，姜德明在入职时即向原重庆江茂实业有限公司来苏镇天堂沟煤矿承诺其自愿不参加各项社会保险，表明其放弃了向原重庆江茂实业有限公司来苏镇天堂沟煤矿主张解除合同的经济补偿金的权利，姜德明现在反悔，不应得到支持。 故原重庆江茂实业有限公司来苏镇天堂沟煤矿不承担未为姜德明依法缴纳社会保险而支付其经济补偿金的责任。 在重庆江茂实业有限公司来苏镇天堂沟煤矿注销后，重庆江茂实业有限公司作为总公司也不应承担该经济补偿金的支付责任。
肆:法律规定
《劳动合同法》（2008年）
第三十八条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……
第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……
《劳动法》（1994年）
第七十二条：社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
《社会保险法》（2018修正）
第四条：中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务……
第五十八条 ：用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费……
第八十六条：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。
伍:分析建议
在案例一和案例二中，陕西西安中院和汉中法院认为，员工自愿放弃要求企业为其缴纳社会保险的承诺。违反法律强制性规定应属无效。西安中院认为，双方在在达成不缴纳社会保险约定时，即知道或应当知道该约定违反我国法律强制性规定，不具有法律效力，因此该约定不能适用诚实信用原则或“当事人意思自治”原则，单位应当承担不利后果，员工有权单方解除合同并要求单位支付补偿金。
在案例三中，重庆市高院也持有相同观点，该案中，员工出具《承诺书》载明自愿放弃五险等待遇，且不需要公司额外发放任何现金。重庆高院认为，单位依法为职工参加社会保险，是用人单位的法定责任和社会责任，不因劳动者出具了书面承诺而予以免除，其认为在员工离职后现已为其补缴社会保险，也不具有溯及力，单位应当支付离职补偿金。
但是，在重庆市五中院的案例中，同样发生在2015年，该法院却认为，虽缴纳社会保险是用人单位的义务，对劳动者而言则是权利，劳动者自愿放弃权利的，应当允许。该员工在入职时即向公司承诺其自愿不参加各项社会保险，表明其放弃了向公司主张解除合同的经济补偿金的权利，现在反悔不应得到支持。故公司不承担支付其经济补偿金的责任。重庆五中院的观点和其高院观点完全相反，可见实践中该问题分歧之严重。
笔者尚未检索到重庆市近年来对于该问题有会议纪要或者官方解答，如有相关规定，欢迎批评指正。
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