肖文彬：詐騙犯罪大要案辯護律師、廣強所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（專注於詐騙類犯罪辯護十餘年，詳見“詐騙犯罪大要案辯護”微信公眾號）
周峰劍：廣強所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心副主任
關於請求對涉嫌盜竊罪一案被告人J某變更強制措施為取保候審之法律意見書
S市中級人民法院：
廣東廣強律師事務所依法接受J某本人及其家屬的委託，指定肖文彬律師、周峰劍律師在J某涉嫌盜竊一案中作為被告人J某的發回重審一審階段辯護人，現就有關被告人J某被超期羈押及依法對J某變更強制措施為取保候審一事向貴院提交法律意見如下：
一、被告人J某歷經一審、二審及發回重審後一審審理，至今已經被羈押了二年四個多月，且發回重審已八個多月，對被告人J某的法定羈押期限屆滿，當前已屬超期羈押。
被告人J某於2017年5月17日被刑事拘留，羈押於S市第一看守所。歷經一審、二審，廣東省高級人民法院認為該案件事實不清，證據不足，撤銷原一審判決，發回S市中級人民法院重審。2019年1月8日，S市中級人民法院對J某涉嫌盜竊一案立案審理，經辯護人多次查詢，S市中級人民法院答覆正由S市人民檢察院補充該案證據材料，直至目前為止，發回重審的期限已經將近十個月，但S市人民檢察院並沒有補充任何新證據材料給S市中級人民法院，以致該案件至今仍未進行公開開庭審理。
根據《刑事訴訟法》第二百零八條規定，“人民法院審理公訴案件，應當在受理後二個月內宣判，至遲不得超過三個月。對於可能判處死刑的案件或者附帶民事訴訟的案件，以及有本法第一百五十八條規定情形之一的，經上一級人民法院批准，可以延長三個月；因特殊情況還需要延長的，報請最高人民法院批准。……人民檢察院補充偵查的案件，補充偵查完畢移送人民法院後，人民法院重新計算審理期限。”
根據《刑事訴訟法》第二百零五條規定，“依照本法第二百零四條第二項的規定延期審理的案件，人民檢察院應當在一個月內補充偵查完畢。”
綜上，被告人J某於2017年5月17日被刑事拘留，迄今為止已經被羈押二年四個月十天。廣東省高級人民法院以事實不清，證據不足撤銷原審判決併發回重審後，S市中級人民法院立案受理也已經長達八個月十九日，在此期間，S市人民檢察院迄今為止並沒有補充任何證據材料給S市中級人民法院，遠遠超過法定的審限和補充偵查期限。
根據《刑事訴訟法》九十八條規定，“
犯罪嫌疑人、被告人被羈押的案件，不能在本法規定的偵查羈押、審查起訴、一審、二審期限內辦結的，對犯罪嫌疑人、被告人應當予以釋放;需要繼續查證、審理的，對犯罪嫌疑人、被告人可以取保候審或者監視居住。”《最高人民法院關於適用《刑事訴訟法》若干問題的解釋》第一百三十四條規定，“……被逮捕的被告人具有下列情形之一的，人民法院應當變更強制措施或者予以釋放：……(三)案件不能在法律規定的期限內審結的。”
據此，辯護人認為即便本案需要繼續審理，亦應對被告人J某變更強制措施或者予以釋放。
二、廣東省高級人民法院以事實不清，證據不足撤銷一審判決發回重審後，S市人民檢察院迄今為止並沒有補充任何證據，鑑於現有證據不能排除本案不屬盜竊犯罪而屬不當得利民事糾紛的合理懷疑，應當根據疑罪從無原則對被告人J某變更強制措施為取保候審。
根據《刑事訴訟法》第五十一條規定，“
公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔。”本案中，廣東省高級人民法院以事實不清、證據不足撤銷一審對被告人J某犯盜竊罪的判決，併發回重審。但是，S市人民檢察院迄今為止並沒有補充任何證據上來，這就意味著S市人民檢察院沒有完成舉證義務，本案目前仍處於廣東省高級人民法院所認定的“事實不清，證據不足”的狀態之中。
從本案現有證據看，被告人J某的行為並不符合盜竊罪“秘密竊取”特徵，不能排除屬於不當得利等情形的合理懷疑。現有證據反映，被告人J某在涉案投注網站上進行充值，獲得的是網站的虛擬投注資金，該虛擬投注資金系網站提供給J某，與涉案“被害人”T支付公司無關，J某並沒有利用漏洞涉案“被害人”非法佔有T支付公司的財物的主觀故意。即便被告人J某在涉案投注網站充值行為導致投注網站受到一定損失，但並沒有損害涉案“被害人”T支付公司的財物。從法律適用上分析，被告人J某因瑕疵的交易行為所獲得的不當得利，符合民事上的不當得利行為的特徵。因此，本案不能排除系不當得利的民事行為的合理懷疑。
從本案目前情況看，在廣東省高級人民法院發回重審後，S市人民檢察院沒有完成補充證據的舉證義務，那麼，根據現在證據材料，尚不足以認定被告人J某構成盜竊罪，加上S市人民檢察院無法在法定的補充偵查期限內補充新證據，應當根據《刑事訴訟法》第九十八條之規定，對被告人J某予以取保候審。
三、對被告人J某變更強制措施為取保候審，不會發生“毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供的”“實施新的犯罪”等社會危險性。
被告人J某涉嫌犯罪案件屬於經濟案，取保候審後不可能會再出現“危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的”情況發生，也不會發生“實施新的犯罪”的社會危險性；本案已經過偵查、審查起訴、一審、二審，現發回重審後也沒有新的證據，本案事實基本查清，證據已經收集固定，不可能出現“毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供的”情形。被告人J某完全沒有必要、也不可能“對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復”；根本不會“企圖自殺或者逃跑”；也沒有“曾經故意犯罪或者身份不明”；因此對被告人J某變更強制措施不具有上述風險，沒有羈押的必要性。
綜上所述，被告人J某歷經一審、二審及發回重審後一審審理，至今已經被羈押了二年四個多月，且發回重審已八個多月，對被告人J某的法定羈押期限屆滿，而廣東省高級人民法院以事實不清，證據不足撤銷一審判決發回重審後，S市人民檢察院迄今為止並沒有補充任何證據，鑑於現有證據不能排除本案不屬盜竊犯罪而屬不當得利民事糾紛的合理懷疑，依法應當對被告人J某變更強制措施為取保候審。除此之外，對被告人J某變更強制措施為取保候審，不會發生“毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供的”“實施新的犯罪”等社會危險性。
因此，辯護人根據《刑事訴訟法》第九十七條、九十九條之規定，依法提出關於對被告人J某依法變更強制措施為取保候審的法律意見，懇請貴院予以考慮並採納上述意見。
此致
S市中級人民法院
辯護人：廣東廣強律師事務所
肖文彬、周峰劍律師
2019年9月26日
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