浙江省高級人民法院民一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院關於審理勞動爭議案件若干問題的解答（二）

一、建築施工企業違法轉包、分包中的相關法律關係應如何認定？

答：具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該不具備用工主體資格的組織或者自然人所招用的人員請求確認與承包單位存在勞動關係的，不予支持。但該人員在工作中發生傷亡，受害人請求承包單位參照工傷的有關規定進行賠償的，人民法院應當予以支持。社會保險行政部門已認定該人員工傷的，按工傷保險規定處理。

【解讀：再次明確了違法轉包、分包中，工傷保險主體責任認定與勞動關係認定，應區別對待。】

二、勞動者與用人單位保留勞動關係的同時，又到其他用人單位工作的，法律關係應如何認定？勞動者向後一個用人單位主張勞動報酬、解除勞動關係經濟補償、賠償金及休息休假權的，應否支持？

答：勞動者與用人單位保留勞動關係的同時，又到其他用人單位工作的，應認定雙方存在勞動關係。勞動者向後一個用人單位主張勞動報酬、解除勞動關係經濟補償、賠償金及休息休假權的，依法應予支持。

【解讀：該條規定明確認可了可以存在雙重勞動關係，且規定了後成立的勞動關係同樣適用勞動合同法等規定。】

三、飯店實行“包廚”，承包人招用的廚師或者廚房其他工作人員與飯店之間的法律關係應如何認定？

答：實行“包廚”的飯店，認定廚師及廚房工作人員是否與飯店構成勞動關係，一般應區分以下情況：如承包人招用的廚師和廚房工作人員是飯店內部職工，應認定雙方為勞動關係；如廚師和廚房工作人員系承包人從外部招用，工作期間這些人員只接受承包人的指揮和管理，由承包人支付其工資，則不應認定其與飯店之間存在勞動關係。承包協議另有約定的，從其約定。

【解讀：該條規定雖然說的僅僅是飯店“包廚”相關的關係認定問題，其他具有類似特徵的承包實務中的關係認定均可參照該條規定把握。】

四、勞動者自帶工具，沒有底薪，以包片等名義或者簽訂委託協議等形式為單位工作（如快遞員、超市促銷員），其與單位之間的法律關係應如何認定？

答：勞動者以包片等名義或者以簽訂委託協議等形式為單位服務的，一般應按雙方約定認定雙方的法律關係。如單位依法制定的各項勞動規章制度適用於勞動者，勞動者受單位的勞動管理，從事單位安排的有報酬的勞動，且勞動者提供的勞動是單位業務的組成部分，應認定雙方存在勞動關係。

【解讀：該條規定對近年來新興行業中從業者與單位的關係認定問題進行了規範，原則是一般以約定為準，但明顯符合勞動關係確立三要素的，即使約定為了勞務關係或承包關係等，也會被認定為勞動關係，也即約定無效。】

五、用人單位與勞動者連續訂立二次固定期限勞動合同，第二次勞動合同到期後，勞動者要求訂立無固定期限勞動合同的，應否支持？

答：用人單位與勞動者已連續訂立二次固定期限勞動合同，第二次固定期限勞動合同期滿後，勞動者根據《勞動合同法》第十四條第二款第三項的規定提出續訂勞動合同並要求訂立無固定期限勞動合同的，應予支持。對勞動合同的內容，雙方應當按照合法、公平、平等自願、協商一致、誠實信用的原則協商確定；對協商不一致的內容，依照《勞動合同法》第十八條的規定執行。

【解讀：該條規定並無新穎之處，與全國規定一致。但需要提醒企業的是，實踐中，很多企業忌諱簽訂無固定期限勞動合同，源於對無固定期限勞動合同不可依法解除的誤解！實際上，簽訂無固定期限勞動合同對企業還有一些好處，比如可以避免因故未及時續簽勞動合同需支付二倍工資的風險。】

六、用人單位違反法律規定超過一年未與勞動者簽訂書面勞動合同或者簽訂無固定期限勞動合同，在仲裁時效內，勞動者主張二倍工資的，應否全額支持？

答：依據《勞動合同法》第十四條第三款和《勞動合同法實施條例》第七條的規定，用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，視為雙方已訂立無固定期限勞動合同。因此，未訂立書面勞動合同情形下二倍工資的最長支付期限為11個月。

勞動者依據《勞動合同法》第十四條的規定提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位違反規定未與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，二倍工資的最長支付期限為11個月。

勞動者有關支付最長11個月二倍工資的訴請符合相關法律規定，且最後一個月的二倍工資請求未超過仲裁時效的，應予全額支持。

【解讀：需特別注意！浙江的該條規定中關於仲裁時效的內容較為獨特，相比其他有類似規定的地方，對企業明顯不利。關於二倍工資的仲裁時效計算問題，上海是按月推算，北京則是逐日推算，超過一年部分的二倍工資即不予支持；浙江則是相當於把整個應支付二倍工資期間作為一個整體，只要最後一個月未過一年的仲裁時效，第一個月到最後一個月的二倍工資全額支持。】

七、用人單位與勞動者在勞動合同中約定“合同到期後勞動者繼續在用人單位工作的，視為原勞動合同期限的延長”。延長的勞動合同到期後，勞動者提出其已符合簽訂無固定期限勞動合同的條件，要求用人單位與其續簽無固定期限勞動合同的，應否支持？勞動者以延長期間用人單位未與其簽訂書面勞動合同為由要求支付二倍工資的，應否支持？

答：勞動合同中約定“合同到期後勞動者繼續在用人單位工作的，視為原勞動合同期限的延長”，雙方實際履行了該約定的，視為雙方之間訂立了新的勞動合同，因此，延長的勞動合同到期後，用人單位不能直接終止勞動合同，如勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同且符合《勞動合同法》第十四條第二款第三項規定的，應予支持。但勞動者以延長期間用人單位未與其簽訂書面勞動合同為由要求支付二倍工資的，不予支持。

【解讀：在勞動合同中約定期滿自動延長，一方面可以預防因故未及時續簽勞動合同需支付二倍工資的風險；另一方面也消耗了一次訂立固定期限合同的機會，致使延長期滿時即已符合應訂立無固定期限勞動合同的條件。】

八、勞動者違反用人單位規章制度，符合用人單位與其解除勞動合同的條件，用人單位應在多長時間內行使勞動合同解除權？

答：勞動者違反用人單位規章制度，符合用人單位與其解除勞動合同的條件，用人單位一般應在知道或者應當知道之日起5個月內行使勞動合同解除權。

【解讀：1.雖然《勞動合同法》第三十九條規定了，單位可以依據員工嚴重違反規章制度予以解僱，但並未規定單位可以在什麼時間內行使該權利。實踐中，往往都是由仲裁庭或法院依據合理性等原則自由裁量，各種判例都有。2.浙江的該條規定是個進步，明確了單位可以行使該無償解僱權的期限。請浙江的廣大企業注意，逾期再以此為由解僱的，很可能會被認定為違法解除，進而需要支付賠償金或繼續履行勞動合同。】

九、用人單位的規章制度規定績效考核等級，並規定考核末位淘汰的，用人單位能否據此單方解除與考核末位者的勞動關係？

答：勞動者在用人單位績效考核中居於末位等次，不等同於“不能勝任工作”，不符合單方解除勞動合同的法定條件，用人單位不能據此單方解除勞動合同。

【解讀：廣大企業請注意！該條規定再次明確了單位“末位淘汰”或“競爭上崗”解僱員工違法，即勞動者在用人單位績效考核中居於末位等次，不等同於“不能勝任工作”，進而單位依據“不能勝任工作”單方解僱的會被認定為違法解除勞動合同，依法需要支付賠償金或繼續履行勞動合同。】

十、勞動者以用人單位未與其簽訂書面勞動合同為由，提出解除勞動關係並要求用人單位支付經濟補償的，應否支持？

答：用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同不屬於《勞動合同法》第三十八條規定的情形，勞動者以用人單位未與其簽訂書面勞動合同為由，提出解除勞動關係並要求用人單位支付經濟補償的請求，不符合《勞動合同法》第四十六條的規定，不予支持。

【解讀：無論是勞動者還是企業，提出解除勞動合同的事由均需符合法律規定，不符合法定事由或事由選擇不當的，其訴求通常都不會得到仲裁庭和法院的支持。】

十一、勞動者解除或者終止勞動合同前十二個月包含醫療期等非正常工作期間，且在該期間內用人單位未支付正常工作工資的，經濟補償基數應如何確定？

答：《勞動合同法》第四十七條第三款規定的“本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資”，應理解為勞動合同解除或者終止前勞動者正常工作狀態下十二個月的平均工資，不包括醫療期等非正常工作期間。

【解讀：該條規定明確了員工離職前十二個月包含醫療期等非正常工作期間時，經濟補償基數的確定辦法。】

十二、勞動者月工資高於用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公佈的本地區上年度職工月平均工資三倍，其在用人單位的工作時間跨越2008年1月1日，勞動合同在《勞動合同法》施行後解除或者終止，勞動者要求用人單位支付經濟補償的，計算經濟補償的最高年限應如何認定？

答：《勞動合同法》第四十七條第二款規定經濟補償的最高支付年限為十二年。勞動者工作時間跨越《勞動合同法》實施之日，依法計算的工作年限超過十二年的，經濟補償金最多支付12個月工資。

【解讀：該條規定明確了，需要向2008年1月1日前入職的“高薪員工”支付解除或者終止勞動合同經濟補償時，經濟補償最高年限的確定辦法。】

十三、競業限制協議約定的經濟補償低於當地的最低生活標準，勞動者履行了競業限制義務後要求用人單位按合理標準補足經濟補償的，應否支持，補足標準如何確定？

答：競業限制協議約定的經濟補償低於當地最低生活標準，勞動者已經履行了競業限制義務的，可以要求用人單位按其解除或者終止勞動合同前十二個月平均工資的30％的月補償標準補足差額；若該標準低於最低工資的，按最低工資標準補足差額。

【解讀：1.需注意！該條規定明確的是約定的競業限制補償過低時的處理辦法。其中提到了兩個易混淆的最低標準，一個是最低生活標準，另一個是最低工資標準，最低工資標準要高於最低生活標準。2.對於未約定競業限制經濟補償的，則適用於《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》第六條的規定，“約定了競業限制，但未約定解除或者終止勞動合同後給予勞動者經濟補償，勞動者履行了競業限制義務，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經濟補償的，人民法院應予支持”和“月平均工資的30%低於勞動合同履行地最低工資標準的，按照勞動合同履行地最低工資標準支付”。】

十四、超過法定退休年齡的勞動者在工作中受事故傷害或者患職業病，其向聘用單位主張工傷保險待遇的，應否支持？

答：勞動者超過法定退休年齡，仍接受單位聘用的，其與聘用單位之間構成勞務關係，勞動者因工傷亡或者患職業病而向聘用單位主張工傷保險待遇的，不予支持。但勞動者尚未享受基本養老保險待遇或者領取退休金，且聘用單位已為其繳納工傷保險費的，其工傷保險待遇應予支持。

【解讀：1.該條規定再次明確了此種情況下為勞務關係。2.但是，需注意！依據該條規定，此種情況下勞動者因工傷亡或者患職業病時，主張工傷保險待遇是否會得到支持，則分具體情形而定。】

十五、已參加工傷保險的工傷職工工作期間存在《勞動合同法》第三十九條情形，用人單位依照規定解除勞動合同的，是否還應向該工傷職工支付一次性傷殘就業補助金？

答：一次性傷殘就業補助金是職工因工傷產生的社會保險待遇。用人單位雖依照《勞動合同法》第三十九條規定與工傷職工解除勞動合同，但仍應向該工傷職工支付一次性傷殘就業補助金。

【解讀：該條規定明確了，即使勞動者因嚴重過失被用人單位無償解僱，但依據工傷保險條例可以獲得一次性傷殘就業補助金的，單位仍需依法支付一次性傷殘就業補助金。】

十六、用人單位已依法為勞動者繳納了工傷保險，勞動者工傷醫療費超出社保基金報銷目錄範圍的費用，如何承擔？

答：用人單位已依法為勞動者繳納了工傷保險，勞動者工傷醫療費超出社保基金報銷目錄範圍的費用原則上不應由用人單位承擔，但超出目錄範圍的費用經用人單位同意或者認可的除外。

【解讀：明確了費用超過規定範圍時的承擔原則，即經用人單位同意或者認可的，應由用人單位承擔；未經用人單位同意或者認可的，用人單位可以拒絕承擔。】

十七、勞務派遣用工關係中，用工單位與勞動者約定服務期的效力如何認定？

答：勞務派遣單位對服務期約定予以認可的，該約定有效，服務期超過勞動合同期限的，勞動合同應當順延至服務期滿。勞務派遣單位對服務期約定不予認可的，該服務期約定無效。

【解讀：用工單位與被派遣勞動者之間的約定，不當然對作為用人單位的勞務派遣公司產生效力。勞務派遣公司可以選擇認可與勞動合同有關的用工單位與被派遣勞動者之間的約定，也可以選擇不認可。】

十八、勞務派遣用工關係中，勞務派遣單位損害勞動者權益的，用工單位是否要承擔連帶賠償責任？

答：勞務派遣單位給勞動者造成損害的，除用工單位存在故意或者重大過失情形，原則上不承擔連帶賠償責任。

【解讀：1.該條規定明確了勞務派遣單位給勞動者造成損害的，除用工單位存在故意或者重大過失情形，原則上不承擔連帶賠償責任。2.但是，需注意！如果是用工單位給被派遣勞動者造成損害的，則作為用人單位的勞務派遣公司需承擔連帶賠償責任。】

十九、勞動者與用人單位就未休年休假的工資報酬發生爭議的，申請仲裁的時效期間及起算點應如何確定？

答：用人單位未安排勞動者年休假，侵害的是勞動者的休假權利，支付未休年休假工資報酬是因用人單位未安排年休假而應當承擔的法律義務，故適用一般的時效規定。勞動者要求用人單位支付未休年休假工資報酬的仲裁時效從次年的1月1日起計算。經勞動者同意跨年度安排年休假的，順延至下一年度的1月1日起計算；勞動關係解除或者終止的，從解除或者終止之日起計算。

【解讀：1.該條規定明確了未休年休假工資的性質，進而明確了其適用一般的仲裁時效規定。2.同時也明確了未休年休假工資的勞動仲裁時效的具體算法。】

二十、勞動者8月份上班22天，其中10天在35℃以上環境下工作，12天在33℃以下環境下工作，其當月高溫津貼應如何計發？

答：根據浙江省人力資源和社會保障廳2013年7月5日下發的《關於夏季防暑降溫工作有關問題的答覆》等相關規定，高溫津貼的發放是以用人單位安排勞動者在高溫月份（6月、7月、8月、9月）工作為標準，而不是以實際工作的高溫天數計發。用人單位提供的防暑降溫飲料和必需藥品不得衝抵高溫津貼。

【解讀：再次強調了高溫津貼的發放是以用人單位安排勞動者在6月、7月、8月、9月工作為標準，而不是以實際工作的高溫天數計發。同時也強調了單位提供的防暑降溫飲料和必需藥品不得衝抵高溫津貼。】