最近，最高法、最高檢、公安部和司法部出臺了《關於辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（簡稱《意見》），規定了非法放貸將會處以刑罰。

這兩天很多朋友詢問筆者，怎麼樣算是非法放貸？以前的非法放貸活動會不會被追究？做放貸業務怎麼規避風險？本文將與大家探討這些問題。

非法放貸的定義與特點

《意見》第1條定義了什麼是“非法放貸”：違反國家規定，未經監管部門批准，或者超越經營範圍，以營利為目的，經常性地向社會不特定對象發放貸款，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的。

非法放貸有以下特點：

◆非法性：一定要是違反國定規定，如果經過批准而從事放貸業務的，當然不會構成犯罪。

◆營利性：需要以營利為目的。

◆經常性：經常性是指2年內向不特定的人或單位出借資金10次以上。

◆公開性：需要向不特定的人進行放貸。

◆嚴重性：造成擾亂金融市場秩序的後果。

在此提供一下，以上五點，缺一不可。缺少其中一點，就不會構成非法放貸。舉個例子，有個富豪拿了幾個億出來放貸，不收取任何利息，他的行為並不具有營利行為，因此不構成非法放貸。

如果判斷非法放貸的嚴重性？

最難把握的是嚴重性，怎麼樣才算擾亂金融市場秩序？《意見》第2條做了規定。

收取的利息超過年利率36%，並且有下列情形之一的，屬於“情節嚴重”：（一）個人放貸數額200萬以上、單位1000萬以上；（二）個人違法所得80萬以上，單位400萬以上；（三）放貸對象50人以上，單位150人以上；（四）造成借款人死亡、精神失常的。

有以下情形之一的，屬於“情節特別嚴重”：（一）個人放貸數額1000萬以上、單位5000萬以上；（二）個人違法所得400萬以上，單位2000萬以上；（三）放貸對象250人以上，單位750人以上；（四）造成借款人死亡、精神失常的。

這裡會有一個疑問，是不是年利率超過36%才會構成犯罪呢？《意見》第2條第1款，規定了要超過年利率36%才算情節嚴重，但是第2款卻沒有年利率36%的規定。

舉個例子，某個人為了營利，對外放貸5個億，均收取年利率24%的利息，那麼，這個人是否會屬於“情節特別嚴重”？

從法益保護的角度來講，非法經營罪保護的是市場秩序，這個人對外放貸的金額較大，明顯擾亂金融市場秩序，應當認為構成非法經營罪，而且屬於情節特別嚴重。因此，筆者認為，《意見》第2條第2款的規定，即使沒有超過年利率36%，同樣會構成犯罪。

原則上不追究以前的放貸行為

《意見》第8條規定，在2019年10月21日超施行，之前發生的放貸行為，按照《關於準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》（簡稱《通知》）處理。

我們看一下這個《通知》。《通知》第3條，各級人民法院審理非法經營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第（四）的適用範圍。對被告人的行為是否屬於刑法第二百二十五條第（四）規定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。

簡單總結一下，如果在2019年10月21日前發生的非法經營案件，如果認為屬於“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的，沒有法律規定的，要向最高法請示。

舉個例子，某人在2018年對外出借了5個億，收取年利率60%的利息，他的行為是否擾亂社會秩序？是否構成非法經營罪呢？這個就要由各級法院向最高法請示了。如果這個人的行為發生在2019年10月21日之後，那麼就按最新的《意見》處理，直接認定為構成非法經營罪。

以前的放貸行為有沒有可能入刑？

前面講了，2019年10月21日以前的非法放貸行為，原則上是不追究刑事責任的，但是，之前出借的款項，如果使用非法手段進行催收，則也有可能構成犯罪。例如，為了索要之前的非法放貸而實施殺人、非法拘禁等行為的，則有可能構成相應的犯罪。

以前的借貸怎麼處理？例如之前與他人簽訂了借款合同，約定年利率為60%，在《意見》出臺之後，筆者建議通過法律途徑追討，在起訴時只主張24%的利息即可。

放貸時如何規避風險呢？

非法放貸已經屬於犯罪行為，實施犯罪行為而想要規避法律風險，這是不現實的。但是在現實中，很多人都需要資金，而且在銀行貸款又非常艱難，民間借貸存在是很正常的，放貸的話如何規避刑事風險呢？可以從下面的幾點入手：

一、改變法律關係，可以從其他的法律關係入手，實現資金的流轉，即使在民事訴訟中，被認定為借貸關係，但也可以避免刑事風險。

二、從前面的非法性、營利性、經常性、公開性、嚴重性入手，只要其中一點不符合，就不會構成非法放貸。