夫妻共同财产赠与二奶案之类别及处理对策

近年来，由于各种社会和经济原因，包二奶现象有蔓延状，由于这种非道德的人身关系往往与财产关系紧密联系在一起，导致法院受理的涉家庭财产赠“二奶”案呈持续上升趋势。而不同法院对这类案件的处理也是仁者见仁、智者见智，要么是以赠与合同属于实践性合同为由而维护了“二奶”的权益，要么以这类赠与民事行为违反我国民法通则规定的民事活动应尊重、符合社会公共道德原则和侵害了妻子的家庭财产利益为由而撤销赠与或认定赠与行为无效而解除赠与。笔者认为，这些处理都有失于武断和偏颇，要依法公平、合理处理这类案件，要厘清其法律关系类别，再根据具体情况作出判决。

在分类之前，我们首先必要先明确一下赠与的法律概念。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见（试行）》第一百二十八条规定，赠与行为属于实践性合同（又称要物合同）行为，只有赠与行为完成时（后），赠与合同方可生效，即以标的物的交付作为合同生效的条件。未生效的合同没有法律约束了（在撇开我国合同法规定的缔约过失责任和前合同义务的前提下），在交接赠与物之前，赠与人撤销或不履行赠与义务，不承担法律责任。但根据我国合同法的规定，赠与合同可以附生效的条件和可以附义务，所以，有时赠与行为完成时（后），赠与物已经交接，如果赠与合同约定的生效条件没有成就，赠与合同仍不生效；赠与合同生效或履行后，如果受赠人不履行赠与合同中对其约定的义务，赠与人可以撤销赠与合同。其次，我们要明确夫妻共同财产的法律属性。夫妻共同财产是指夫妻双方在婚姻关系存续期间所取得的财产。在婚姻关系存续期间，夫妻对其共同财产是一种共同共有关系，双方对共同财产不分、不确定份额地享有平等的所有权。只有离婚时，这种财产的共同共有关系才随着夫妻关系的终止而终止。这时，共同财产要分割，确定双方各自享有的份额。我国夫妻共同财产的分割，原则上是均等分割，但前提是要先用共同财产清偿共同债务，剩余的共同财产才能进行分割；由于我国婚姻法规定共同财产的分割要照顾无过错方、有过错方对无过错方负有损害赔偿之债、一方对生活困难的另一方应给予经济帮助和不抚养小孩的一方要向另一方支付抚养费的原则，这样一来，包二奶和行使家庭暴力一方将少分共同财产，生活困难和抚养小孩一方应多分共同财产（司法实践中，一般情况下，损害赔偿金、经济帮助费和小孩抚养费都是在有给付义务的一方应分得的共同财产中冲减，不足冲减时才将不足部分单独作为一项对另一方所负的债务判决）。

明确了上述两点，我们就可以对家庭财产赠“二奶”案进行科学分类并明确处理意见了。

按照赠与物的法律属性，可将赠与分为丈夫将其婚前个人财产或婚后双方约定为丈夫个人所有的财产赠与其情人和将夫妻共同财产赠与其情人两类。对于前者，从物质层面上分析，因为丈夫有自由处分自己个人财产的绝对权利，尽管有些没有顾忌和尊重社会公德，但由于没有违反法律法规的强制性、禁止性规定，没有损害社会公共（物质）利益，也没有损害到了妻子的（物质）利益，所以赠与有效。从精神层面上分析，如果认为这种赠与行为损害了妻子的精神（利益），给妻子造成了精神上的痛苦，但因为丈夫与情人不是以损害妻子的精神、给其造成精神痛苦为目的，才恶意串通去签订赠与合同，根据合同法第五十二条的规定，这种赠与行为仍然是有效的（合同行为必须同时具备合同双方恶意串通，损害第三人利益两个条件才无效）；至于说这种赠与会导致社会道德沦丧，对精神文明建设有负面影响，从而认定损害了社会文明进步这个社会公共利益而构成无效，似乎有些牵强（合同行为只要具备损害社会公共利益一个条件就无效）。我国民法通则第七条规定的民事活动应尊重、符合社会公共道德原则将道德与法结合在一起，但从法理上讲，尽管法律渊源于社会道德，法律与道德却是有着严格界限和泾渭分明的，法律应该不干涉和规范到社会道德领域，违反道德的行为不应受到法律的惩罚而只应受社会舆论的谴责，因为社会公德的外延宽泛而不确定，而且对道德的认识受个人世界观和价值观的影响，无法为社会公德设定一个具体的、统一的、在法律上可操作的客观标准；如果法律要体现社会道德意志，就必须将道德约束力上升为具体的法律强制力，将一种具体的不道德的行为上升为法律具体规定的禁止性规范，如法律规定“禁止赌博、禁止卖淫嫖娼、禁止找情人、禁止送情人财产等等”，这样就具备了法律操作性。所以，笔者以下的分析只涉及法律而不涉及道德领域了。对于后者，司法实践中可能出现的典型情况有如下所示的几种：

在第一种情况下，实际上就是指丈夫已经不附生效条件地与情人签订了赠与合同（很可能只有口头合同）并将夫妻共同财产赠与了其情人，该情人已实际占有、使用赠与物。在我国民法通说上认为，这种赠与行为无效，因为夫妻一方无权处分夫妻共同财产。但笔者认为，根据合同法第五十二条关于合同无效的几种情形，应该认定为有效，因为，丈夫赠与的赠与物尽管是属于夫妻共同共有的财产，丈夫无权单独处分，但如果丈夫实际处分了，赠与给了其情人，损害了其妻子的利益，只要该丈夫不是以故意损害妻子的利益为目的而与其情人恶意串通一起进行赠与和受赠的民事行为，就不能认定情人的对赠与物的取得是非善意的，根据合同法第五十二条和通说上关于部分共有权人私自处分共同共有财产是否有效的理解，赠与合同就是有效的。

从另一个角度分析，在夫妻共同财产问题上，夫妻关系十分类似于个人合伙关系，一个合伙人处理合伙财产时即使出于故意损害另一合伙人的利益，如将合伙财产无偿赠与第三人，法律上同样认为是合伙体对外作出的民事法律行为，合伙体因此而受到的损失应视为合伙体的经营亏损，合伙体应对自己的民事行为负责。因此，另一合伙人不能起诉受赠人解除或撤销赠与，而只能通过起诉解散合伙，并以过错方侵害其合伙利益为由要求过错方赔偿其损失的方式救济自己，而且这种赠与有时是附义务的。如笔者了解到一个个案，情人为丈夫生育了一个儿子，丈夫赠与其情人房屋和现金是要情人履行抚养教育好自己的儿子的义务，我国法律没有规定非婚生子女违法，而且我国宪法规定“法律面前人人平等”，非婚生的子女的权益应受到同婚生子女同等的法律保护，认定这样的赠与合同无效而予以解除，对非婚生的子女及其母亲是不公平的。

如果这位母亲兼情人不履行抚养教育好儿子的义务，也不导致赠与合同无效，而是产生赠与合同可以撤销的法律后果，这位丈夫必须在知道或应当知道其情人不对其儿子尽抚养教育义务之日起一年内向法院或仲裁机构申请撤销赠与，否则该丈夫对该赠与的撤销权因过了法定除斥期间而归于消灭。如果所附义务是一般性违法（如赠与所附的义务是作为情人的女方与丈夫保持若干年月的非公开的隐秘性同居关系，实际上就是一种关系相对稳定的性交易行为，但又不能认定为卖淫嫖娼、非法同居或重婚），没有违反法律法规禁止性、强制性规定，赠与合同仍然是有效的，只是所附义务相对的权利不受司法保护；只有所附义务违反法律法规禁止性、强制性规定才导致赠与合同无效而被解除（如赠与所附的义务是作为情人的女方同时为丈夫生意上有利害关系的政府官员进行“性贿赂”）。妻子尽管不能通过直接要求解除或撤销赠与合同的方式维护自己的财产利益，但根据我国婚姻法及其司法解释，妻子可以在离婚时对丈夫同时提起损害赔偿请求而多分共同财产，不足部分就转化为离婚后其前丈夫对她所负的债务，从而获得司法救济，这与合伙关系解散同理。

在第二种情况下，我们要明确附生效条件与附义务是不同的概念，附生效条件不一定是需要受赠人主动而为之的义务。如某男将自己名下的一处房屋交给其情人使用，并约定5年后正式送给该情人，到时候带情人去办理房屋产权过户手续。而该男士却在4年时去世了，这个生效条件就无法实现和履行了，但并不是出于受赠人自己的原因和过错，那么该赠与合同尽管没有生效，但不能认定为无效，而要推定为有效。当然，如果所附生效条件是违反法律法规禁止性、强制性规定，同样要认定为无效。

在第三种和第四种情况下，遗赠在这里是指丈夫生前立遗嘱将其个人财产赠与其情人。就丈夫与妻子的共同财产而言，如果丈夫死后（婚姻关系自然解除），要处理死者的遗产，履行其遗赠、遗嘱或开始法定继承，必须先对夫妻共同财产进行析产，将应属于丈夫的一部分析出，解除丈夫生前的这种夫妻共同共有财产关系。所以，如果经过析产后，如果丈夫生前遗赠给情人的财产价值高出属于丈夫个人的财产价值，那么，高出部分是遗赠人在其死后无权处分的他人财产，高出部分的遗赠无效；反之，遗赠全部有效。如全部共同财产就是一套住房，丈夫遗赠全部给其情人，遗赠有50%无效；如果房屋不好分割，法院要根据实际情况和公平、合理的原则，将房屋判归妻子或情人，同时付另一方50%的房屋价款。通说上认为，遗赠是死者生前的单方法律行为，遗赠人死亡后，遗赠就生效，但我国继承法第二十五条又规定：“受遗赠人应当在知道遗赠后两个月内，作出接受或放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”说明遗赠实际上仍是一个需要受赠人承诺接受遗赠才能付诸履行的双方法律行为。从法理上讲，遗赠应该在遗赠人死亡后和受赠人同意后才能生效，那么，遗赠就可以附生效条件与附义务了（我国民法没有明确规定）。遗赠所附生效条件与义务处理的方式与第一种和第二种情况相同。