經濟觀察網 記者 杜濤 去年年底公佈的開曼經濟實質法，直到最近才引發熱議。正在實施的開曼經濟實質法哪些內容將對企業產生影響，將會產生哪些影響？企業是否需要提前應對，對此經濟觀察網專訪了金杜律師事務所合夥人葉永青。
葉永青認為，本次開曼實質法的結果，最大的可能是，企業海外合規成本有所上升，稅收規劃難度增加，但對於架構的總體影響不大。對於企業而言，需要更多的從居民國角度審視自己的海外持股架構和商業安排；對於自然人而言，更應該關心居民國稅收制度和反避稅對自身的影響。
葉永青進一步表示，本來控股地選擇開曼最主要的原因不見得是稅收影響，開曼公司法和商業治理的整體制度是更主要的因素，離岸金融主體的競爭力稅收自然是重要的，但並非全部，開曼在國際壓力下所會做的，也不過就是適當抬高門檻和要求，加上強化信息交換來應對國際市場的影響。這樣的門檻最終決定的因素其實來源於，國際社會的要求，開曼當地的市場資源供給（包括專業服務人員對規則的解讀），以及國際上可替代的離岸管轄區。壓力總是可以妥協的，開曼的資源也有限因此門檻過高就會擠出效應，國際上可替代的離岸管轄區其實並不多，開曼仍然會活得不錯，雖然壓力會有所上升。
經濟觀察網：簡單介紹下經濟實質法出臺的來龍去脈？
葉永青：在評析法律時，立法歷史的回顧必不可少，這對於理解具體規則和評估利益相關方影響都是很有裨益的。從開曼經濟實質法的全稱(The International Tax Co-Operation(Economic Substance)Law，字面翻譯為《國際稅收合作（經濟實質）法》）就應該可以讀出其與國際稅收的重要關聯，如果不瞭解這一背景，恐怕很難解釋清楚這一法律。下面是一些簡單梳理，大致可以看出“經濟實質”在國際反避稅中的發展脈絡。
1. OECD及歐盟的單方努力
經濟實質的首次提出，源於1998年OECD發佈的《有害稅收競爭：一個新興的全球性問題》報告。報告關注了各國為吸引“地域流動性較強的活動”（如金融或其他服務，而非生產製造）而實施的有害稅收競爭問題。有害稅收實踐侵蝕他國稅基，扭曲資本的流向，造成部分稅負向勞動力、不動產和消費等流動性差的稅基轉移，產生不公平稅收的情形。
報告認為有害稅收競爭的判定應依據四項關鍵標準：
（1）零稅率或者名義稅率的避稅地（tax haven），或者就特定類型收入適用低（零）稅率的非避稅地優惠稅制（preferential regimes）；
（2）缺乏與其他國家的有效信息交換；
（3）缺乏透明度（包括實體規則和稅收徵管）；
（4）無實質活動要求（避稅地），稅收優惠限定在特定範圍（非避稅地稅制）。
報告發布後OECD成立了有害競爭論壇（FHTP），旨在協調相關建議和指南的落實。但如同其他國際問題一樣，由於國家主權和經濟發展的空間需要，在激烈的國際政治角力之後（OECD成員有限），對於避稅地的態度，OECD從意圖全面規制（包括實質性活動要求），退而求其次至關注信息交換和透明度改善這兩個問題 。這事實上也會反映在開曼經濟實質法未來落地的措施中
除了OECD，早在1991年，歐盟也基於市場一體化的目標，嘗試對其成員國的稅制進行協調（包括魯丁委員會報告、《行為守則》、《國家援助制度》等成果），但與OECD遇到的困難類似，也是雷聲大雨點小。主要的問題就在於，不同國家的經濟發展方式不同，資源稟賦不同，與經濟發展模式對應的財政運作方式千差萬別，自然會有千差萬別的稅制。
2. BEPS行動計劃下的多邊合作
國際反避稅的重大進展是從2013年開始的。在二十國集團首腦的背書下， OECD迅速跟進併發布了BEPS（稅基侵蝕與利潤轉移）行動計劃，該計劃一共十五項議題，所涉範圍甚廣。與以往OECD的單方規勸不同，BEPS行動計劃調動了世界上大部分國家參與其中（至今超過125個稅務轄區），對於BEPS計劃中的包容性框架（所形成最低標準共識），各參與稅務轄區應予以遵守。
有害稅收競爭也被納入BEPS行動計劃中（第五項）。該行動計劃以1998年OECD報告為基礎，但是將實質性因素提升至重要地位。各類稅收優惠制度均應滿足實質性活動的要求。概括起來就是一句話：
稅收與實質活動要匹配，而不會人為地從價值創造地轉移至別的地方。據此，行動計劃五根據不同類型地域流動性活動的特點，分別規定了與創收相關的核心業務活動要求。各國稅收優惠制度的設置必須以此為基礎。
但是行動計劃五項目的工作重心一開始就不是避稅地，而是對非避稅地轄區的稅收優惠進行評估。這從行動計劃五的工作計劃表和有害稅收審查的部分進程也可以看出。因為事實上，各國國內法早就給利用純粹避稅地避稅加上了層層枷鎖，利用純粹避稅港帶來的稅收危害根本沒有想象中大，比如業界名聲赫赫的幾個避稅案件，無論是蘋果、谷歌還是星巴克，都不是用開曼或者BVI作為利潤轉移主體的。而是愛爾蘭、盧森堡、荷蘭等等稅負明確的歐洲國家。
隨著工作的深入開展，OECD意識到如果有害稅收審查僅針對非避稅地，反而可能給避稅地帶來生意，而且也有悖於形式公平的要求 。基於此OECD在行動計劃五的包容性框架下發布了新的報告——《恢復對不徵稅或者名義徵稅轄區應用實質性活動因素》。
該報告明確提出，基於稅收公平的考慮，在實質性活動的要求上，避稅地與非避稅地所應遵循相同框架下的要求（即區分IP和非IP活動）。 而確保納稅人合規遵循的機制對於實質性活動要求至關重要。在存在優惠稅制的非避稅地，該轄區可以通過稅收申報表信息比對評估納稅人是否符合要求，確保稅收利益給予適格的納稅人。但是對於不徵稅的避稅地而言，需要採取其他等效措施確保達到同樣的效果。等效措施至少應當包含如下內容：
小結一下，包容性框架下的承諾的稅務轄區認同價值創造活動和稅收應當匹配，避稅地與非避稅地應按照同一標準進行稅收立法。
經濟觀察網：開曼經濟實質法現的核心內容是哪些？
葉永青：我們應該將經濟實質法理解為國際稅收徵管秩序的組成部分，應當在如何實現國際稅收徵管的大框架下進行討論。不出意外，各避稅地的經濟實質法和細則都將陸續出臺。對於這樣一部法律應當關心什麼？細節重要（市場上的解讀不少），但是對國際稅收的趨勢性判斷和整體把握也很重要。後者其實是準備判斷和理解前者的基礎。例如，為什麼開曼經濟實質法下，只要一個企業聲明（證明）自己是另一管轄區域的稅收居民就可以避免審查？其本質就在於，基於這一稅收居民身份，避稅地本身的作用其實已經不存在了，如果其稅收居民國得以通過相關的信息對企業實施有效的稅收居民管理，那麼相應的國際稅收徵管責任已經轉移，也就不再有開曼經濟實質法適用的必要。
再譬如市場人士一直在分析的基金是否是經濟實質法的適用範圍。其實如果瞭解BEPS行動計劃就會知道，在基金項下，有害稅收競爭項目（經濟實質）只關心基金管理類型活動收入的優惠稅制問題，而基金和基金投資者的稅收議題是通過其他子項目如混合錯配、濫用協定優惠等解決的，自然不會是經濟實質法的適用範圍。
又譬如控股的討論。為什麼純粹控股公司就採用簡化測試標準？因為跨國公司稅務籌劃安排的核心，就是在集團公司之間交易中夾帶一些私貨，關聯貸款（利息）和無形資產類交易（特許權使用費）是最簡單便捷的操作了。所以規則上做了技術區分，（1）純控股公司（僅收取股息和股權轉讓利得）。這類公司從簡要求就可以，BEPS計劃更關心這個股息最後是誰拿了（受益所有人），相關居民國是不是知道（透明度）。（2）持有多種資產類別，獲取多種收入。這種擁有十八般武藝的公司，才是關注的重點。
經濟實質法的核心是什麼？當然是“經濟實質”——核心創收活動和所獲得的收入（稅收）相匹配。儘管初衷是為了讓避稅地與而非避稅地適用統一的監管要求，但是應該明白，開曼等島國，畢竟不是香港，有無能夠勝任的人員，辦公場所，在哪兒進行決策，相關核心創收活動是否發生以及如何真實發生？這真的是paper work，秘書公司可以解決的事項？毫無疑問，除非從根本上否定開曼等等離岸管轄地的存在，所謂的經濟實質原則註定只是適當提高門檻，促使信息透明的工具。而這些離岸地的價值其實也不完全在稅收上。
傳統避稅地註冊的實體數量眾多，而避稅地政府本身規模又很小，我們對於如何保證申報信息屬實還是有所疑慮的，難道又要引入中介機構（每次監管從嚴都是送錢）？現有機制僅解決了申報的程序問題，但沒有很好的解決信息準確性問題，這與金融機構的CRS信息交換還是存在差異（CRS的賬戶信息真實性至少是由金融機構背書）。考慮到後續FHTP僅會獲得彙總數據，如何推動完善審查機制也有待於觀察。然而，我們認為，未來在這個領域是可能有更加強制性的綜合措施出臺的。
但是對於良好公司治理和嚴格合規要求的眾多上市公司、企業集團而言，大概是不能說假話的。擺在這些公司之間的命題，應該不是不用開曼、BVI，而是怎麼用的問題了。從現階段的運用來看，四大的分析已經非常清楚了，我們在加上我們的理解，作出一個完整的建議步驟，根據活動的需要，分行為來決定採取措施：
1）對於一般控股架構，聯繫註冊機構放入最低限度的實質；
2）如果有其他活動，分別對應相應的實質要求；
3）若有需要，考慮用其他地區的稅收居民作為豁免工具，但必須結合稅收居民地的規則分析影響；
4）充分考慮信息披露要求對目前持股架構的影響，特別是結合CRS的信息披露和股東信息交換進行分析；
5）特別注意無形資產持有公司的影響（純粹是個歷史問題，開曼本來就不是國際稅收專業服務人員青睞的無形資產持有地），結合無形資產公司的要求和影響進行分析；
6）最最重要的是，考慮在整體架構中加入其它主體，包括香港公司、信託的需要，進一步更加小心的構建國際稅收規劃架構，以實現合理稅收安排（其實和開曼沒啥關係）
經濟觀察網：經濟實質法實施後的影響是什麼？
葉永青：對於全世界利用離岸架構的納稅人們而言，經濟實質法出臺本身是一個風向標意義的事件，因為避稅地所附帶的避稅功能與商業功能正日漸分離。其實不僅僅是經濟實質法、已經落地的CRS信息交換、各國的反避稅規則等都在加速這一進程。
如果你是出於商業目的（交易成本低、設立便捷、商事法律完備）在開曼設立公司並從事相關活動，那麼應當有核心創收活動的支撐。如果沒有，可能意味著這家公司是其他國家的稅收居民，又或是這本來是其他國家的應稅收入。這不是新鮮事，看看企業所得稅法第二條的規定，“本法所稱居民企業，是指依法在中國境內成立，或者依照外國(地區)法律成立但實際管理機構在中國境內的企業。”“第四十一條 企業與其關聯方之間的業務往來，不符合獨立交易原則而減少企業或者其關聯方應納稅收入或者所得額的，稅務機關有權按照合理方法調整。”
就算是自然人的純控股企業，也沒有那麼高枕無憂。個人所得稅法第八條，“有下列情形之一的，稅務機關有權按照合理方法進行納稅調整：（二）居民個人控制的，或者居民個人和居民企業共同控制的設立在實際稅負明顯偏低的國家（地區）的企業，無合理經營需要，對應當歸屬於居民個人的利潤不作分配或者減少分配；”要知道，今年九月中國稅務機關已經可以拿到第二次CRS信息交換的數據……
我們應該怎麼辦?該在開曼還在開曼，上市嘛，公司法和證券法影響更大。你問稅收問題？早就和開曼無關了，看看其他地方其他結構，找找真正的實質和安排。
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