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2019年3月15日，十三屆全國人大二次會議表決通過《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱“《外商投資法》”），自2020年1月1日起施行，現行《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》和《中華人民共和國中外合作經營企業法》（以下簡稱“外資三法”）同時廢止。這意味著統一的外商投資基本法終於問世，標誌著我國邁向制度型開放的重要一步，昭示了我國堅定不移擴大對外開放的堅定意志和堅強決心。
一、《外商投資法》出臺背景及重要意義
《外商投資法》的出臺具有深刻的國內外背景和重大的歷史意義。就國內而言，我國經濟社會持續快速發展後進入新常態，面臨轉型升級，現行的“外資三法”已經難以適應制度性開放的要求。從2013年以來，我國陸續設立的自由貿易試驗區對準入前國民待遇加負面清單的管理模式，簡政放權放管服改革，持續優化營商環境等方面進行了卓有成效的探索並形成了可複製推廣的經驗。《外商投資法》的出臺標誌著我國從政策型開放走向制度型開放，是我國構建國際高標準的自由化便利化營商環境的重要舉措。
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“外資三法”已經無法適應現實需要
1979年，改革開放第二年，我國第一部外商投資企業法——《中外合資經營企業法》就已經誕生。1986年和1988年，我國《外資企業法》和《中外合作經營企業法》相繼出臺。“外資三法”及相關實施性、配套性法規和規章共同形成我國外商投資法律體系，並在此基礎上形成了我國現行外資管理格局，為利用外資和擴大改革開放提供了堅實的制度保障。截至2018年底，我國累計設立外商投資企業約96萬家，累計實際使用外資超過2.1萬億美元，外商投資已經成為我國經濟社會發展的重要力量。
經過40年的發展，國際國內形勢發生了深刻變化，外商投資領域愈加寬廣、形式日益多樣，對外資待遇、政府管制、產權保護等方面投資環境提出一系列新要求，早期的“外資三法”從立法模式到具體規定均難以適應當今社會發展的需要。具言之，“外資三法”從組織形式出發將並無實質差異的外商活動區分為合資、合作和獨資三種企業形式分別立法，屬於典型的企業組織法，造成法律規定上的重複，導致法律實施和適用的繁瑣；“外資三法”是在我國外資管理經驗極為匱乏的情況下制定的，為了使改革開放引進外資有法可依，在立法導向上偏向於組織、管理和監督，外資管理上以行政審批為主要手段、全鏈條全週期審批，關注外資企業“從生到死”的整個生命週期，不符合當前行政放權、市場主導、企業自主的趨勢要求；“外資三法”的一些內容已經被其後頒佈的《公司法》、《合夥企業法》、《合同法》、《物權法》、《民法總則》等法律所替代，還有一些規定與新法存在牴牾和衝突，一些國際通行的外商投資法律制度，如競爭中立、反壟斷審查、國家安全審查、產權保護、技術轉讓、政策透明度等內容沒有規定或規定達不到國際通行標準。
法律制度作為上層建築要隨著經濟的發展和需要進行相應的調整，“外資三法”已經無法適應現實需要，制定新的、統一、系統的《外商投資法》就顯得尤為重要。
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《外商投資法》的出臺具有深厚的實踐基礎
《外商投資法》從2018年年末提交全國人大，短短三個月內進行了三次審議並獲通過，創下當代我國法制史上最快的立法速度記錄，但這並不說明該法的出臺存在草率之嫌。其實，早在2011年《外商投資法》的修法研究工作就已經啟動了，2015年就公佈了《外國投資法（草案徵求意見稿）》。與此同時，從2013年開始，我國陸續設立上海、天津、福建、廣東等12個自由貿易試驗區，暫停“外資三法”相關規定的實施，探索推行准入前國民待遇加負面清單管理模式，實行放管服改革，清理相關法律制度，出臺配套措施，總結提煉經驗並推廣複製，為《外商投資法》的制定積累了深厚的實踐基礎。相較第一稿，《外商投資法》從原來的170條銳減到42條，名稱、體系結構和具體內容均發生了重大變化，這恰恰說明了該法是在長期調研、廣泛徵求各方意見、充分吸收國際國內實踐經驗、主動回應社會關切、廣泛凝聚各方共識的基礎上形成的。
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構建擴大對外開放的制度保障
40年來我國經濟發展所取得的成績離不開改革開放的政策，新時代高質量的發展同樣也離不開更加開放的政策。我國開放的大門不會關閉，只會越開越大。儘管，近些年世界經濟面臨深刻調整，保護主義、單邊主義抬頭，“逆全球化”暗流湧動，不確定因素依然很多，風險挑戰加劇。《外商投資法》的出臺表明我國以法律的形式向全世界宣示促進保護外商投資、支持貿易投資自由化便利化、積極推進開放型世界經濟建設的鮮明態度和堅定立場。
《外商投資法》的出臺以法律的形式為外商投資提供了制度性保障和制度性優惠。我國對外開放之路實現了從以經濟特區、開放城市為代表的“政策型開放”，到加入世界貿易組織後的“商品和要素流動型開放”，再到以法律、規則和制度來規範經濟行為保障開放的“制度型開放”的質的飛躍。制度型開放帶來制度性優惠，外商投資和國內投資取得一樣的公平營商環境、受到全方位的保護、市場主導地位得到法律確認、以及通過對引資主體的追責來進一步保障外資利益表達和權利維護等。
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建立國際高標準的國內投資法制
《外商投資法》體現出我國極高的立法水平，體系上實現了統一立法，集中規範外商所關心的核心內容，重點突出外資的促進與保護，具體制度規定已經實現和國際投資規則的很好銜接，某些方面的自由化便利化標準已經明顯高於國際通行標準。我國對外簽訂的投資協定和自貿協定中的一些重要條款已經直接納入到《外商投資法》中了，如徵收和補償、外資收益自由轉出、知識產權保護、禁止強制技術轉讓、外資政策透明度和競爭中立等。代表現行投資自由化程度最高的准入前國民待遇加負面清單模式也已經成為《外商投資法》的核心內容了。《外商投資法》的出臺，不僅確立了我國高標準的外資保護水平，同樣對全球貿易投資自由化便利化發展起到示範引領作用。
二、《外商投資法》的主要特色與創新
較“外資三法”，《外商投資法》的特色與創新十分明顯，立法模式上實現了從企業組織法向投資行為法轉型；價值導向上從准入後向准入前的國民待遇轉變，更為全面的落實國民待遇原則；核心內容上已經把側重點從審批轉向外資的促進與保護；政府角色上已經從單純的管制過渡到管理和服務並重。
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立法模式——從企業組織法向投資行為法轉型
《外商投資法》實現了從企業組織法向投資行為法的轉型，符合國際通行的立法模式。“外資三法”主要規制外商投資企業的組織形式和設立變更，這些內容並非外商投資企業所特有，必然導致與其後頒佈的《公司法》和《合夥企業法》內容上的重複。“外資三法”之間的重複規定也同樣存在。《外商投資法》第31條明確規定企業組織形式、組織機構及其活動準則由《公司法》和《合夥企業法》來調整，沒有法律明文規定的企業組織運營等方面的內容，外資企業和內資企業一樣享受充分的自治權利。《外商投資法》淡化行政審批色彩，專注於外商投資特色的外資界定、准入、促進、保護、管理、審查等內容的調整。
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價值導向——從准入後向准入前的國民待遇轉變
《外商投資法》第4條規定：“國家對外商投資實行准入前國民待遇加負面清單管理制度。前款所稱准入前國民待遇，是指在投資准入階段給予外國投資者及其投資不低於本國投資者及其投資的待遇；所稱負面清單，是指國家規定在特定領域對外商投資實施的准入特別管理措施。國家對負面清單之外的外商投資，給予國民待遇。”我國實現了與國際高標準外國投資准入制度接軌。“外資三法”時期的外國投資和外國投資者享受的國民待遇僅限於准入後的經營、管理、運營、處置等，而是否能進入國內投資要經過專門的申請和審批程序。准入前的國民待遇實際上將外資的國民待遇擴展到外商投資的設立、取得和擴大這一階段。負面清單實際上是國民待遇的例外措施，即不在負面清單之列就屬於准入領域，這種原則例外一併規定的方式極大的提高了政策的透明度和效率。准入前國民待遇加負面清單管理模式的另一層意思是要進一步取消外商投資在某些領域獲得的超國民待遇，實現國內外投資和投資者真正的、全面的無差別待遇。為此，《外商投資法》還通過第9條平等適用國家支持政策，第16條公平競爭參與政府採購，第30條適用內外資一致的條件和程序進行申請審批等條款來全面實施准入後國民待遇。
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核心內容——側重點從審批向促進保護轉移
“外資三法”注重管制，外資企業的自治空間受到較大的限制。2015年商務部網站上公佈的《外國投資法（草案徵求意見稿）》，被學者評價為在管理模式上延續舊有的主體管制模式，在法律定位上從私法本位轉向公法本位卻又背離公法原則，依然徘徊於自治與管制之間。最終通過的《外商投資法》的側重點已經轉向外資的促進和保護，從條文數量來看，第二章投資促進部分共有11條，第三章投資保護部分共有8條，如果再加上總則部分相關條款，投資促進保護的內容將接近整個《外商投資法》的2/3。
具言之，《外商投資法》第1條準確闡明立法宗旨，即為了進一步擴大對外開放，積極促進外商投資，保護外商投資合法權益，規範外商投資管理，推動形成全面開放新格局，促進社會主義市場經濟健康發展。投資促進一章對國家實行高水平投資自由化便利化政策，建立和完善外商投資促進機制，營造穩定、透明、可預期和公平競爭的市場環境（總則第3條第2款）進行了具體規定，如涉及外商投資利益的法律規範要徵求外商投資企業的意見並及時公佈（第10條），提供諮詢和服務（第11條），加強國際交流和合作（第12條），推行試驗措施鼓勵引導外商投資（第13、14條），公平競爭參與政府採購（第15條），依法融資（第16條），地方政府優化服務（第17、18條）等。投資保護一章，對加強外商投資企業產權保護，如徵收補償（第20條）、資本收益轉移（第21條）、知識產權保護和不強制技術轉讓（第22條）等；強化對涉及外商投資企業規範性文件制定的約束（第24條）；行政機關及其工作人員保守商業秘密、地方政府信守諾言（第23、25條）；完善外商投資企業投訴維權機制（第26、27條）進行了詳細規定。
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政府角色——從管制向管理服務並重轉變
“外資三法”強調的是政府對外資的管制，儘管後來出現了一些全國性和地方性的制度給予外商投資各種形式的便利和服務，但始終沒有改變政府的管制主體的角色。較“外資三法”，《外商投資法》還有一個明顯的特色就是，除了政府要履行必要的管理職責外，增加了4條“不得”或“應該”的強制性義務性條款，並且在第29條規定了，行政機關工作人員在外商投資促進、保護和管理工作中濫用職權、翫忽職守、徇私舞弊的，或者洩露、非法向他人提供履行職責過程中知悉的商業秘密的，依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。這使得政府的服務不再是宣示性的，而是可追責的強制性義務。《外商投資法》對行政機關及其工作人員的義務性規定包括，不得利用行政手段強制轉讓技術（第22條）；對知悉的商業秘密，應當依法予以保密，不得洩露或者非法向他人提供（第23條）；制定規範性文件，沒有法律、行政法規依據的，不得減損外商投資企業的合法權益或者增加其義務，不得設置市場準入和退出條件，不得干預外商投資企業的正常生產經營活動（第24條）；應當履行依法作出的政策承諾以及依法訂立的各類合同，改變政策承諾、合同約定的，應當依照法定權限和程序進行，並依法對損失予以補償（第25條）；外商投資企業或者其投資者認為行政機關及其工作人員的行政行為侵犯其合法權益的，可以通過外商投資企業投訴工作機制申請協調解決，還可以依法申請行政複議、提起行政訴訟（第26條）。上述規定應該算得上我國法律首次全面的將政府及其工作人員的服務職責上升為法律義務並規定了法律責任，可見政府在《外商投資法》中的角色已經不再是單純的管理者，而是以服務為主，管理引導為輔。
三、《外商投資法》的進一步完善
《外商投資法》是我國新時代在統籌國際國內兩個大局，適應我國經濟社會高質量發展，堅定不移推進對外開放政策，積極有效利用外資，實現更高標準投資自由化便利化措施的制度保障。與此同時，我們也要看到《外商投資法》只有42條，只是框架性、原則性的規定，要全面落實還需要相應得實施條例細則和清晰的司法解釋。
進一步完善《外商投資法》的配套措施，至少可以從以下幾個方面著手。一是進一步明確“外商投資”的定義，儘管《外商投資法》第2條對外商投資進行了簡單定義，但實踐中的認定遠比該條規定的情形複雜，如外商投資的認定是採用註冊地原則還是實際控制標準，對於目前國際常用的協議控制（VIE）方式形成的投資實體能否認定為外商投資，這些問題都必須儘快明確；二是港澳臺投資定性問題，儘管港澳臺都是中國的一部分，但是他們又是單獨的關稅區。“外資三法”一直將港澳臺投資視為外商投資。從本質上講，港澳臺投資既不同於外資也不完全同於內資，應當給予其明確的特殊待遇加強激勵和引導，《外商投資法》對此問題並沒有明確；三是地方政府權限劃定問題，地方政府在制定相關政策落實《外商投資法》時，可能出現各自為政、地方保護主義等，也可能出現給予外商過渡的優惠待遇等情況，這需要對地方政府的權限進行統一規範和明確指引；四是外商投資的救濟問題，《外商投資法》中規定的投訴工作機制，其性質是調解還是行政性的，能否進行行政複議和行政訴訟均需進一步明確；五是外商投資企業的安全審查、信息報告、涉及外商投資企業政策法規信息公開等的措施均需要進一步細化。
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