■ 金融投资报记者 杨成万
振芯科技(300101)董事会拟在修订后的《公司章程》中，新增相关“反恶意收购”条款。对此，证监会向公司发函询问，责令其限期提交书面说明此前修订《公司章程》增加“反恶意收购”相关安排的原因、背景，公司是否存在控制权争夺风险，是否存在应披露而未披露信息。为此，《金融投资报》于2019年4月3日以《振芯科技 设“假想敌”想防谁？》为题对此事进行了报道，引起市场人士的关注，纷纷致电本报表达了自己的看法。
有权部门才能判定是否“恶意收购”
在振芯科技在修订后的《公司章程》第一百八十二条对恶意收购进行了如此界定：“恶意收购，是指收购方采取包括但不限于二级市场买入、协议转让方式受让公司股份、通过司法拍卖方式受让公司股权、通过未披露的一致行动人收购公司股份等方式，在未经告知本公司董事会并取得董事会讨论通过的情况下，以获得本公司控制权或对本公司决策的重大影响力为目的而实施的收购。“恶意收购并非一个严格意义的法律概念，其界定具有很强的主观性。更没有一个量化指标。”有法律人士认为。
《公司章程》同时规定，在出现对于一项收购是否属于公司章程所述恶意收购情形存在分歧的情况下，董事会有权就此事项进行审议并形成决议。经董事会决议做出的认定为判断一项收购是否构成公司章程所述恶意收购的最终依据。
“收购是否合规，法律说了算；收购价格是否公允，市场说了算。而由公司董事会来判断一项收购是否构成恶意收购显然不合理，更不具有法律效力。”成都投资者严先生认为，只能由证券监管部门或法院依法依规进行裁决。
一位名叫“我行我素”的网友条侃道：“我还是头一回听说，收购上市公司的股票受到这样的限制。我认为，如果公司没有公开上市，处于有限责任公司状态可以拒绝收购，但公司公开上市后，谁都可以通过正常公开渠道购买股票。”
目前振芯科技的实控人是持有国腾电子51%股权的何燕，莫晓宇等一致行动人持有49%的股权。此前，莫晓宇等人提起诉讼要求撤销国腾电子，目前尚处二审阶段，如法院判定解散国腾电子，振芯科技便陷入无实控人的局面，一场全面的股权争夺战不可避免，董事会在此时提出修改章程新增相关“反恶意收购”条款，在时机选择上便给人提供了很多想象空间。
董事只能通过股东大会选举产生
修订后的《公司章程》第九十二条规定，“如发生本章程规定的恶意收购情形，恶意收购发生时的当届董事会任期届满时，继任董事会成员中至少应有三分之二以上的原任董事会成员连任；……继任董事会任期届满前，每年股东大会改选董事的总数，不得超过本章程所规定的董事会组成人数的四分之一。
那么，上述说法有何法律依据？对此，记者查询获悉，《上市公司治理准则》第2条规定：“上市公司的治理结构应确保所有股东，特别是中小股东享有平等地位。股东按其持有的股份享有平等的权利，并承担相应的义务。”《公司法》102条第2款规定：“单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会。”《上市公司章程指引（2014年修订）》第53条亦有同样的规定。
“董事候选人的提名一般以股东提案的方式提出，提名权实际被提案权涵盖，因此对股东的董事提名权限制违反了法律的相关规定，《公司章程》无权对收购人法定权利作出的不当限制。”四川省智见诚律师事务所合伙人、主任律师杨川平表示。
事实上，类似这样的个案已经出现在A股上市公司之中。如大港油田通过二级市场举牌收购的爱使股份（现更名为“游久游戏”），其章程第67条就约定：“单独或合并持有公司有表决权股份总数10%（不含股票代理权）以上、持有时间半年以上的股东，如要推派代表进入董事会、监事会的，应当在股东大会召开前20日，书面向董事会提出，并提供有关材料。”后在大港油田的举报和要求下，证监会向爱使股份发送函件确认该章程条款违法，最终爱使股份不得不修改章程而使大港油田进驻董事会。
经济补偿有假公济私之嫌
公司修订后的《公司章程》第十条规定，“当公司被恶意收购后，公司董事、监事、总经理和其他高级管理人员任期未届满前如确需终止或解除职务，公司须一次性支付其相当于其年薪及福利待遇总和五倍以上的经济补偿。
《上市公司治理准则》第32条规定：“上市公司应和董事签订聘任合同，明确公司和董事之间的权利义务、董事的任期、董事违反法律法规和公司章程的责任以及公司因故提前解除合同的补偿等内容”。
陈树芬律师表示，这是西方盛行的黄金降落伞条款，一般是指董事、监事、高级管理人员通过与公司特别约定、或公司章程专门设置的特殊条款，触发时可使得该董监高在离职时拿到丰厚的离职补偿。随着这种特殊条款不断发展，它逐渐在中国生根发芽。
但值得注意的是，此类黄金降落伞在适用层面有很大争议空间。在仅针对恶意收购的情况下，黄金降落伞条款的触发会使董监高享受巨大的经济利益，此等情况下容易产生利益冲突，董监高可能会不顾忠实义务和勤勉义务作出不利于公司的决策。
同时，巨额的经济补偿将使公司利益流出，而收购人据此承担的损失可能并不大，在反收购措施的效果上可能并不理想，反倒是董监高利用黄金降落伞条款稳固其自身地位的嫌疑较大。从效果上看，只是保护了董事局，并不能覆盖全体投资人利益，有假公济私之嫌。
閱讀更多 金融投資報 的文章
