互金監管的話題探討仍在延續。尤其是“互金暴雷潮”之後，“非法發放貸款罪”和“高利轉貸罪”是目前我國小貸公司面臨最多的兩宗大罪，也是小貸經營者最為頭疼的刑事法律風險。但是，在對小貸公司能否構成違法發放貸款罪、高利轉貸罪的認定上，司法界、監管層普遍持有肯定意見，金融機構卻有著完全不一樣看法。

爭議焦點與司法部門和金融機構對小貸公司法律地位的不同認識有密切關聯。為此，我們邀請中國人民大學中國普惠金融研究院顧雷博士就小貸公司法律地位以及個罪認定問題進行深入探討，不僅為小貸公司正名，更希望能對國務院正在起草的《非存款類放貸組織條例》有所參考。

顧雷

顧雷，法學博士，金融學博士後，高級經濟師，天津金融資產交易所首席經濟學家，國際破產協會中國破產重整聯盟副會長，中國人民大學中國普惠金融研究院研究員、碩士生導師。近年來主要研究互聯網金融、破產重組、普惠金融監管以及證券市場違規犯罪問題。

截至2018年12月份，全國共有小額貸款公司8551家。小貸公司作為互聯網金融的主力之一，為我國實體經濟尤其為小微企業提供了重要的融資渠道，助推了普惠金融。

但是，2018年頻頻爆發的“暴雷潮”卻讓小貸公司揹負種種罪名。“非法發放貸款罪”和“高利轉貸罪”是目前我國小貸公司面臨最多的兩宗大罪，也是小貸經營者最為頭疼的刑事法律風險。

在對小貸公司能否構成違法發放貸款罪、高利轉貸罪的認定上，司法界、監管層普遍持有肯定意見，金融機構卻有著完全不一樣看法。爭議焦點與司法部門和金融機構對小貸公司法律地位的不同認識有密切關聯。

小貸公司是否屬於金融機構？

《刑法》第186條規定，“非法發放貸款罪”的主體必須是金融機構，但監管機構、司法部門對小貸公司是否屬於金融機構存在不同解讀，甚至審判機關內部也有不同認識，有的法院判定構成犯罪，而有的法院卻認定無罪，罪與非罪界限模糊不清，司法判決結果難以服眾。為此，必須先釐清小貸公司的法律屬性，才能正確認清罪與非罪界線。

1.中國銀監會的認定

中國銀監會對政協十二屆全國委員會第五次會議第2752號（財稅金融類275號）提案的答覆（銀監函[2017]199號）：作為不吸收存款、主要以自有資金髮放貸款的機構，小貸公司的業務具有一定的金融屬性，但與銀行、證券、保險機構相比，在管理體制、交易規則、風險防控等方面存在較大差異。顯然，中國銀保監會沒有認定小貸公司為正牌金融機構，至少目前沒有。

2.最高人民法院的認定

最高人民法院在2016年9月19日針對第12屆全國人大代表提交的《關於明確小額貸款公司享受金融機構法律訴訟待遇的建議》答覆如下：目前法律、法規沒有明確小貸公司屬於《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第一條所指的經金融監管部門批准設立的從事貸款業務的金融機構及其分支機構，在司法實踐中對小貸公司的借貸糾紛均以民間借貸糾紛案件立案審理。顯然，最高人民法院並沒有認可人大代表要求小貸公司享受金融機構待遇的提議，依然視小貸公司為一般民事法律主體。

3.財政部、稅務總局的認定

《財政部、稅務總局關於金融機構小微企業貸款利息收入免徵增值稅政策的通知》（財稅〔2018〕91號）中“非銀行業金融機構”只包括經銀監會批准設立的金融資產管理公司、企業集團財務公司、金融租賃公司、汽車金融公司、貨幣經紀公司、消費金融公司、境外非銀行金融機構駐華代表處等機構。顯然，小貸公司依然屬於非金融機構徵收範圍，不能享受金融機構優惠稅收政策。

4.地方人民法院的認定

相比最高人民法院，全國各個地方人民法院對小貸公司的認定比較複雜，存在著兩種截然相反的認定。

一類是以浙江地方人民法院為代表的“否定說”。例如，2008年11月份浙江省高級人民法院在一份《金融糾紛案件若干問題討論紀要》中記述道：經批准成立的村鎮銀行屬於金融機構，其與客戶簽訂的借款合同屬於金融機構借款合同。但地方政府批准的小貸公司不是金融機構，只能作為一般工商企業對待，與客戶簽訂的貸款合同，不屬於金融機構借款合同。如果雙方發生重大資金往來糾紛的，只能作為一般民事借貸糾紛處理，不能認定違法發放貸款罪。

另一類是以上海地方人民法院為代表的“肯定說”，認定小貸公司應該屬於“其他非銀行金融機構”。例如，在《刑事審判參考》2014年第2集(總第97集)第962號案例中，上海市閔行區人民法院認為小貸公司已經納入到中國人民銀行《金融機構編碼規範》，並據此認定小貸公司具有金融機構性質，並推定得到中國人民銀行認可，完全可以作為非法發放貸款罪處罰。

但是，這種推定是值得商榷的。

中國人民銀行《金融機構編碼規範》雖然將小貸公司納入其中，只是為了金融統計信息系統建設，不是對機構性質的認定，屬於統計範疇，與監管範疇是兩碼事。舉個例子，全國金融標準化技術委員會在《金融機構編碼規範行業標準應用》中指出：“根據相關工作需要，將部分非金融機構納入了金融機構編碼體系的編碼範圍，如珠寶行、拍賣行、典當行等”。如果據此就認定拍賣行、典當行是金融機構了，那是大錯特錯。因為拍賣行、典當行從來就沒有得到中國人民銀行正式承認為“金融機構”，何來得出“完全可以作為非法發放貸款罪處罰”結論？

​顯而易見，小貸公司已經揹負著“張冠李戴”的可悲局面，經營者也承擔著本不應該承擔的刑事責任。這與中央政府毫不動搖鼓勵、支持、引導非公有制經濟發展的堅定決心完全是背道而馳的，也與“罪刑法定”原則是大相徑庭的。

目前，法律是預設的、公開的。只要經營者尊重法律，無謂的法律風險就應該避免。但是，由於我國金融立法並不完善，尤其互聯網金融法制建設更不健全，導致小貸經營者刑事法律風險極高。越來越多的經營者為此身陷囹圄，有人甚至丟了性命。甚至有人說過：“中國的企業家不是在監獄，就是在通往監獄的路上。”雖然這種說法對小貸行業法律風險有擴大之嫌，但小貸經營者的法律風險之大不能不說確是一個基本事實。

刑法作為國家公權力保障的最後一道環節，在小貸公司法律地位尚未明確之前，全國各地人民法院對小貸公司追究刑事責任時，慎之又慎，必須遵守現行法律。在《非存款類放貸組織條例》出臺之前，全國各地銀保監會（金融辦、地方金融監督管理局）在確認小貸公司主體資格時，不宜超前，應該尊重現實存在。

如何杜絕小貸公司法律罪責的“張冠李戴”？

那麼，如何才能真正杜絕或避免對小貸公司法律罪責的“張冠李戴”狀態呢？如何才能徹底讓小貸經營者從無謂的刑事法律風險中解脫出來呢？

唯一答案是在未來《非存款類放貸組織條例》中明確小貸公司是“非存款類金融機構”，確立小貸公司“金融機構”法律地位。也就是說，小貸公司應該承擔的刑事責任與其法律地位相匹配，而不是含混定義為“金融企業”了事。

首先，切實轉變司法理念。2018年11月05日中央召開民營企業家會議，強調必須依法平等保護各類企業合法權益，建設合適民營企業良好經營的法治環境。絕不能以維護國有經濟和公共利益為藉口，置民營企業和企業家的合法權益和正當訴求於不顧。就小貸行業而言，堅持各類市場主體訴訟地位平等、法律適用平等、法律責任平等，凡是對小貸公司權益保護不利的都要做出新規定，依法保護好小貸行業公平競爭的經營環境，在追究法律責任上有所區別，不應再把小貸公司與無牌無照的非法金融機構或互聯網中介平臺（P2P)混為一談。

其次，增強小貸經營者的安全感。最高人民法院儘快出臺司法解釋和規範性文件，明確小貸公司和經營者在經濟糾紛中罪與非罪的界線，防止利用刑事手段干預經濟糾紛，特別要防止有些人抓住小貸經營者一些瑕疵行為，無限上綱，置小貸經營者於死地，坑害小貸公司的惡劣行為。司法機關要以發展的眼光看待小貸經營者歷史上的一些不規範行為，嚴格遵循“罪刑法定、疑罪從無”原則，嚴格非法發放貸款罪、高利轉貸罪的構成要件，防止隨意擴大適用。

再次，司法機關全力保護小貸公司自主經營權，加強對虛假訴訟和惡意訴訟的審查力度。警惕金融市場一些利用小貸公司輕微違規而進行惡意訴訟，甚至提起虛假訴訟坑害小貸公司和經營者的行為，最大限度減少司法活動對涉案小貸公司正常生產經營活動的不利影響。

最後，最高人民法院應該儘快全面梳理司法解釋和規範性文件中對小貸行業保護不平等的規範，及時進行修改、補充、廢止，為各級法院提供司法準繩，避免出現“類案不同判”情況，提升司法權威和公信力。

小貸公司刑事定罪的反思

1．適用《刑法》第186條“違法發放貸款罪”的反思

首先，從犯罪主體上看。違法發放貸款罪，是指銀行或者其他金融機構的工作人員違反國家規定發放貸款，數額巨大或者造成重大損失的行為。顯然，行為人必須是具備銀行或者其他金融機構的工作人員身份，否則就不構成此罪。從司法實踐中看，違法發放貸款罪屬於特殊主體，只能由中國境內設立的中資商業銀行、信託投資公司、企業集團財務公司、金融租賃公司、城鄉信用合作社等金融機構的金融工作人員構成，其他任何單位包括外資金融機構（含外資、中外合資、外資金融機構的分支機構等）的工作人員都不能構成違法發放貸款罪主體。如前所述，既然目前小貸公司並沒有被認同是金融機構，其員工自然不應視為金融從業人員，屬於一般主體，當然不屬於違法發放貸款罪主體之列。

其次，從調整範圍上看，違法發放貸款罪是指銀行或者其他金融機構的工作人員違反國家規定發放貸款的行為，認定小貸公司是否構成該罪，就必須考慮小貸公司在放貸業務上是否受“國家規定”調整。

就目前而言，關於小貸公司的規範性文件，效力等級最高的也就是中國保銀監會、中國人民銀行《關於小額貸款公司試點的指導意見》（23號文），但這個《指導意見》只是幫助小貸公司建立健全貸款管理制度，明確業務流程和操作規範的行業性部門規章文件，並不具備國家規範的法律性質。這就決定了調整小貸公司的部門規章不可能上升到國家規範的法律層面。

再次，從侵犯客體上看。違法發放貸款罪侵犯的是國家的金融管理制度，諸如《商業銀行法》、《貸款通則》、《信貸資金管理暫行辦法》等等。那麼，這些法律法規調整範圍是否包括小貸公司呢？

《貸款通則》第21條規定，只有經中國人民銀行批准經營貸款業務，持有中國人民銀行頒發的《金融機構法人許可證》或《金融機構營業許可證》的機構才受其調整。目前小貸公司恰恰還沒有拿到《金融機構法人許可證》或《金融機構營業許可證》，所以《貸款通則》就不能作為認定小貸公司“犯罪”法律依據。

《商業銀行法》第11條規定，設立金融機構，應當經國務院銀行業監督管理機構審查批准。而小貸公司作為由省級政府金融辦批准設立的企業法人，並不在銀行業監督管理機構的監管之列，自然不應接受《商業銀行法》調整。

綜上所述，小貸公司作為金融創新事物，有其特殊的性質地位和功能。截至2018年12月份，全國共有小額貸款公司8551家。小貸公司為我國實體經濟尤其為小微企業提供了重要的融資渠道，助推了普惠金融。如今小貸公司非但得不到國家承認的金融機構身份，反而要揹負只有正規金融機構才可以構成的金融犯罪罪名，這是否顯失公正？

長此以往，勢必導致小貸公司無所適從，不僅助長借款人利用刑事手段達到拒不歸還貸款的惡劣之風，還會演變成假借國家名義隨意干預小額借貸的罪孽之舉，讓小貸公司揹負不應有的惡名，嚴重損害小貸公司正當經營權利，有礙於我國普惠金融的推廣、傳承和有序發展。

2.適用《刑法》第175條“高利轉貸罪”的反思

《刑法》175條"高利轉貸罪"是指以轉貸牟利為目的，套取金融機構信貸資金再高利轉貸給他人，違法所得數額較大的行為。鑑於23號文第3條允許小貸公司使用“不超過兩個銀行業金融機構的融入資金”，這意味著小貸公司可以用銀行（金融機構）信貸資金放款了。因此，從行為方式上看，與《刑法》175條規定的犯罪行為有一定相似性。那麼，小貸公司放款行為是否構成《刑法》第175條高利轉貸罪呢？

第一個角度：“使用股東繳納資金”的認定

小貸公司如果用股東繳納資金，就是使用“自有資金”放貸給其他個人和企業，沒有使用金融機構（銀行）的信貸資金，不符合套取“金融機構信貸資金”構成要件，當然就不能認定為高利轉貸犯罪。

第二個角度：使用“銀行業金融機構資金”的認定

小貸公司如果用“銀行業金融機構資金”放款給其他個人或企業的，是否構成高利轉貸罪呢？

刑法理論認為，在高利轉貸罪中，行為人還必須同時具有“套取”行為，才可以構成此罪。顯然，如何理解“套取”成為認定小貸公司是否構成犯罪的關鍵環節。

“套取”一詞，雖然有借入、獲得的意思，但從刑事法律意義上看，應該還含有“用不誠實手段借入”或者“用非常規方式獲得”的意思。小貸公司是具有金融牌照的地方放款組織，完全可以大大方方向銀行申請貸款，沒有必要採取“用不誠實手段借入”銀行資金；儘可以光明正大簽署相關貸款協議，沒有必要“用非常規方式獲得”銀行資金。因此，不存在小貸公司通過合法途徑使用“銀行業金融機構資金”放款給其他個人或企業成為高利轉貸行為的可能，更不能與《刑法》第175條高利轉貸罪混為一談。

3.對最高人民法院36%利率上限的反思

當前，金融市場普遍認為最高人民法院《關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》適用於小貸公司。也就是說，最高年化利率超過36%的小貸公司放款利息不被法律保護，在法律上被視為無效。

最高人民法院有關雙方約定年化利率的司法解釋，應該只針對民間借貸，調整的也是民事法律關係。而小貸公司放貸既不是民間借貸，也不同於高利貸，其利率高低是貨幣流通領域的價格體現，完全是一種商事活動，兩者所承擔的風險、成本和放貸方式不盡相同，不具有可比性。也就是說，最高人民法院針對民事問題的司法解釋並不適合解決商事問題，不能用同一個司法解釋去處理不同領域、性質迥異的兩個法律關係。

當然，這並不是說小貸公司可以無限制抬高放貸利率，蛻變成變相的高利貸組織。反對“無限利率”，不主張無底線的放縱資金利率，也不贊成無節制的寬容市場需求。因為小貸公司成立的初心並不是商業化的工具，不能因為小貸公司發起人和股東多為民營企業，就把小貸公司視為“民間借貸”，並與“高利貸”劃上等號。這種混淆是不道德的，也是不科學的。

小貸公司是地方金融監管部門批准從事專業放貸業務的非存款類貸款機構，存在的唯一目的是讓傳統金融機構無法覆蓋的貧困人群、偏遠地區人們和個體工商戶能夠及時享受到可得的金融服務，而不是讓本已貧困不堪的人們再揹負上難以忍受的沉重包袱。更為關鍵的是，如果繼續放縱小貸公司無限制的高利率，小貸公司將會變相成為“高利貸”、“套路貸”、“校園貸”等非法貸款機構，更會面臨刑事處罰的被動局面，對普惠金融推廣和發展極為不利。

至於小貸公司放貸的最高利率究竟應該多少？

這不能是一份“免費午餐”，需要時間、市場和資金三方共同決定，不僅要有借款人和放款人之間的利益平衡，還要有平臺機構與社會大眾之間的心理平衡，更要有歷史傳承和未來走向之間的綜合平衡。

同樣，這也不能是一道“昂貴晚餐”，應該是一個能夠讓貧困人群、偏遠地區人們和個體工商戶都能接受的利率，不能降低普羅大眾對未來美好生活的幸福指數，至少不應該由一個部門來決定小貸行業的資金走勢，至少不應該由一個固定數值來限定借貸市場的價格趨向。當然，最後還應該在未來《非存款類放貸組織條例》中加以明確，讓所有的借款人和放貸方都有法可依，有據可查。

也許，這些才是一個明智、普惠和長久的選擇。

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