十八屆四中全會審議通過了《全面推進依法治國若干重大問題的決定》，要求對從源頭上杜絕刑訊逼供和非法取證的惡象，建立健全冤假錯案的有效、及時的預防、糾正機制。這體現了我國法治的進步，將非法證據排除規則的完善提到了司法改革的日程上。但非法證據排除規則適用程序在司法實踐中的效果並不樂觀，這既有價值層面上的障礙，也有技術層面上的缺陷，更有司法制度改革中的重重阻力。非法證據排除規則得以發揮作用，根本在於一套完備的適用程序。非法證據排除規則適用程序事項的審查由控辯審三方參與,法院居中裁判,是把控整個適用程序的核心力量，因此本文將以庭審程序為核心，研究非法證據排除規則的適用程序問題。
一、非法證據排除規則的範圍
依照 《刑事訴訟法》第 56 條的規定，非法證據排除規則中的非法證據是指採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。據此，對於非法證據不可做泛化的理解，也不應人為縮小其適用範圍，在 “非法證據”的理解上應注意以下幾點:
(一) 非法證據的構成要素
結合 《刑事訴訟法》及相關司法解釋，“非法證據”應具備以下要件：（1) 非法證據的取證主體是國家職權機關的工作人員，主要是針對偵查人員。律師、當事人等提供的證據，不適用該規則限定。（2) 取證主體主觀上具有違法的故意，目的是為了逼取犯罪嫌疑人、被告人的供述。即明知嚴重違反法定程序而故意為之，這是運用國家權力進行的恃強凌弱，也是此行為應當受到程序性制裁的原因。（3)客觀上採用侵犯公民基本權利的有辱人格尊嚴的作為或不作為的方法，對被追訴人的肉體或精神進行折磨，使其產生巨大的痛苦。（4) 嚴重違法取證行為迫使犯罪嫌疑人、被告人違背意願進行了不利於己的供述。《刑事訴訟法》第 50 條規定: “嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法蒐集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。”應當明確， “反對強迫自證其罪”是非法證據排除規則的上位原則，是正確理解和適用非法證據排除規則的理論前提。以上四個方面是判斷非法證據的適用標準，應當同時具備。
(二) 非法證據與瑕疵證據的區別
與非法證據相比，瑕疵證據具有以下特點:（1)存在的廣泛性。瑕疵證據並不侷限於非法證據排除規則規定的供述、被害人陳述、證人證言、物證及書證; 瑕疵證據可以存在於所有證據種類之中，如勘驗、檢查筆錄，辨認筆錄，等等。（2)輕微違法性。偵查中搜集證據的輕微違法，是形成瑕疵證據的原因，這種違法既包括程序違法也包括證據形式或內容的不合法，如訊問筆錄填寫的訊問時間、訊問人、記錄人、法定代理人等有誤或者存在矛盾的; 而非法證據是嚴重的違法性，且只包括刑訊逼供等嚴重的程序違法。（3)主觀過失性。縱觀《辦理死刑案件證據規定》，瑕疵證據的形成主要源於偵查人員取證時的疏忽大意過失心態，如偵查人員訊問被告人時沒有簽名的等等; 不同於非法證據取得時的故意違法心態。（4)可補正性。瑕疵證據儘管存在這樣那樣的輕微違法情形，但通過做出合理解釋或說明後，可以用作定案根據的證據; 而由於侵權的嚴重性，非法言詞證據不允許補正，應一律予以強制排除。
二、我國非法證據排除規則適用程序——法院庭審程序
（一）我國非法證據排除規則適用程序的立法演革
非法證據排除規則起源於20世紀的英國，但率先確立於美國。“非法證據排除”是真正在刑事訴訟法中體現程序法治邏輯的證據規則，被稱之為“警察的手銬”。 隨著非法證據排除規則刑正義秉性逐漸被世界各主要法治國家接受，漸漸的其也就成為了舉足輕重的國際刑事司法準則。
隨著法治進程的完善，我國的非法證據排除規則進入了被高度關注的時期，非法證據排除規則的適用程序也經歷了一個從零到有、從令行不一到逐步完善的過程。1979年我國刑事訴訟法還沒有非法證據的概念,更沒有非法證據排除程序的規定。1996年《中華人們共和國刑事訴訟法》第43條規定雖有明確的禁止性條款,體現排除非法證據的精神,但並沒有對非法證據排除規則的適用程序作出規定。2010 年 5 月，由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合發佈的《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《規定》），對適用程序方面規定：被告人有權啟動程序、法庭審查的裁判機制、控方證明責任的承擔、雙方如何在法庭調查中質證、法庭如何處理係爭議的證據。2012年新修訂的刑事訴訟法吸收了《規定》的對非法證據排除規則的相關內容,非法證據排除規則適用程序更趨於完善。為了使立法規定在司法實踐中得以更好地落實，最高人民法院於 2012 年 12 月 20 日頒佈了《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》( 以下簡稱《高法解釋》) ，最高人民檢察院於2012 年11 月22 日頒佈了《人民檢察院刑事訴訟規則( 試行) 》( 以下簡稱《高檢規則》) ，對非法取證方法、非法證據範圍以及排除結果進行了細化規定，這兩套解釋對非法證據排除規則的適用程序進行了更為詳盡的規定，使得非法證據排除規則的適用“步步為營”。
（二）我國非法證據排除規則法院庭審適用程序的立法現狀
庭審程序是人民法院調查非法證據的主體部分,它要求人民法院對非法證據的指控,通過聽取控、辯雙方的舉證與質證,就指控是否成立、非法證據是否排除作出裁判,這是專門針對控訴方收集證據的合法性進行審查的的相對獨立程序。我國新《刑事訴訟法》及2012 年 12 月 20 日頒佈的《高法解釋》 ，對非法證據排除規則庭審適用程序規定的主要內容如下：
第一,採用職權啟動與訴權啟動相結合的模式。根據新刑訴法第五十六條、《高法解釋》第九十六至第一百條的規定可知，在法院的庭審活動期間，若案件的審判人員認為控方提供的證據的疑似非法採集到的，可依照職權在庭前或庭審過程中啟動非法證據排除程序，對疑似非法證據進行合法性審查。與此同時，案件的被害人、被告人及其辯護人、訴訟代理人也有權利向人民法院申請啟動非法證據排除程序。由此可知，在我國庭審階段，是職權啟動與當事人啟動相結合的方式啟動非法證據排除規則程序的。經過法庭審理，確認或者不能排除是非法證據的，應予以排除。
第二,明確提起非法證據排除審查的主體範圍。根據新刑訴法及《高法解釋》可知，人民法院、刑事被害人、被告人以及他們的辯護人、訴訟代理人都是提起非法證據排除審查的主體。與國外比較,我國刑事訴訟法對非法證據排除的主體資格範圍比較寬，一定程度上避免了非法證據排除審查程序的“打白條”，保障了該程序的適用。
第三，明確當事人以及辯護人、訴訟代理人提起非法證據排除審查的時間。《高法解釋》明確規定了，當事人以及辯護人、訴訟代理人申請法院排除非法證據的，應在開庭審理前向法院提出申請。但為了保障當事人的合法訴權，解釋還規定了特殊情形，若非法證據的線索是在開庭期間才發現的，這些主體也可以在庭審中提出申請。
第四，明確了非法證據排除規則庭審的審查程序。《高法解釋》第九十九條、一百零一條明確規定了法院對證據收集的合法性審查的程序。對開庭前當事人以及辯護人、訴訟代理人申請法院排除非法證據的，法院應當依據刑訴法的相關規定召開庭前會議，就非法證據排除等問題了解情況，聽取意見。對庭審中當事人以及辯護人、訴訟代理人申請法院排除非法證據的，法院當庭對證據的合法性進行審查，此時可以由人民檢察院通過出示有關證據材料等方式,證明證據收集的過程是合法的。在非法證據調查程序中,可以由公訴人通過出示物證、當庭宣讀被告人所作的訊問筆錄或者提請法院許可相關證人出庭作證,有針對性地播放訊問過程的錄音錄像,提請法庭通知有關偵查人員或其他人員出庭說明情況等方式。
(三)我國非法證據排除規則庭審適用程序存在的主要問題
第一，案件主辦法官存在未審先判的風險。《高法解釋》中規定,如果庭審前或庭審中被告人及辯護人提出了非法證據的審查，法庭隨即啟動非法證據的調查程序,案件的主辦法官通過對證據的審查，對非法證據排除的問題進行審理和裁決。這樣一來，案件還未進入實體審查的環節，未經過法庭的舉證及控辯雙方質證程序，法官就提前接觸了疑似非法的證據，這或多或少會讓法官對證據提前認知,從而對案件形成了自己的認識，這不利於公正的對刑事案件的進行定性量刑。顯然，這讓非法證據排除規則的實效性大打折扣。
第二，將非法證據合法性審查放在庭審中審查，未考慮訴訟效率的問題。一則，依照《高法解釋》第九十九的規定可知，刑事被害人、被告人及其辯護人、訴訟代理人申請非法證據合法性審查的，人民法院可以通過召開庭前會議啟動非法證據排除規則的程序。但由於庭前會議對證據合法性審查方式的隨意性，這使得證據合法性審查流於形式，沒有太大的意義。再者，依據《高法解釋》第一百條的規定可知，人民法院或當事人一方可以在庭審中啟動非法證據的審查程序，如果這樣，臨時啟動程序使得控辯雙方猝不及防，沒有足夠的時間準備證據材料，進而導致不能通過充分的舉證、質證的證明證據的合法性。最後，由於對案件的實體性問題的裁判與非法證據排除合法性審查的程序不分,使法庭分割一部分時間和精力去審理非法證據問題,導致法庭因不能集中精力處理被告人的定罪量刑問題,必定會影響庭審核心問題的處理效率。
第三，非法證據排除規則適用程序缺乏明確的證明標準。庭前會議對證據合法性審查方式的隨意性，條文用“說明情況、聽取意見”八個字代替了控方的證明責任。庭審證據合法性調查程序中的證明標準也是模糊不清的,刑訴法只規定對符合第五十六條規定情形的證據予以排除，這一法律規定似乎沒有從正面規定非法證據的證明標準。證明標準是證據成為待證事實依據的所要達到的根本要求，該證明標準是排除一切合理懷疑,還是優勢證據證明標準或者其他標準,法律對此並沒有明確。因此，對非法證據的審查,應該確定什麼樣的證明標準,也是我們亟待解決的問題之一。
第四，對非法證據排除審查的結果判定形式不明確。根據刑事訴訟法和司法解釋的規定,對於非法證據審查裁判結果的確定,是採取間接的裁判做法。對於不能作為定案根據的非法證據,法律並沒有規定一個明確的裁判方式,並不需要法庭以一種特定的裁判文書來確認證據是否具有可採性,法律只是規定只要是非法證據,就應當予以排除,不能作為定案的根據。《高法解釋》第一百零二、一百零三條規定,人民法院對證據收集的合法性進行調查後,應當將調查結論告知公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人。當事人、檢察機關不服人民法院的調查結論可以上訴、抗訴。調查結論究竟是採取哪種文書形式,也未作規定,應該明確調查結論的裁判文書形式，這也會引發二審中一些程序性問題的產生。
三、完善我國非法證據排除規則庭審適用程序
（一）比較分析各國非法證據排除規則庭審適用程序的價值取向
第一,明確區分事實裁判與非法證據裁判,通過一個獨立的程序性裁判程序完成非法證據的排除問題,既關係到非法證據排除規則的效力問題，更關係到實體效力的實現及程序正義的彰顯問題。在很多國家，法院一般都是啟動一個獨立的程序性裁判程序來裁判非法證據的。如美國的法院會通過一個不依附實體性裁判而存在的聽證程序也即是司法審查程序，該程序不解決實體問題，而僅針對證據合法取證問題進行裁判。在該程序中，對於偵查人員的非法採集證據的行為，法庭在控辯雙方的質證和辯論之後,一旦認定偵查人員的行為存在重大的程序性違法,即可以宣告由此非法偵查行為所獲取的證據無效。這種專門的程序設置，是程序正義在非法證據排除規則照中的最好體現。
第二,將非法證據排除規則程序中的裁決者與刑事案件審判者分開,確保案件事實裁判者免受非法證據的汙染,以保障程序與實體公正。在各國的規定中,通常會將非法證據排除程序中的裁決者與事實裁判者分開,即使有些國家沒有明確區分非法證據排除的裁決者和事實裁判者,也會盡各種努力減少事實裁判者所受到的非法證據的影響。事實裁判者與非法證據的有效隔離,保障了司法的公正性。
第三,注重節約訴訟成本，提高辦案效率，避免案件久拖不決。各國的非法證據排除規則的程序大都在庭前啟動,如俄羅斯的庭前聽證程序，該程序是在正式開庭之前解決一些程序性的問題,如排除證據的申請、辯方關於傳喚證人以便證明犯罪嫌疑人不在現場的申請、辯方補充證據或物品的申請等。即使是確立了“審判之中的審判”的英國,其對於非法證據排除規則的適用程序所需要的時間也相對在庭審中縮短,並有從庭審中向審判前轉變的趨勢。如果非法證據排除規則的適用程序能有效的在庭前啟動，這不僅能避免案件的事實裁判問題不受非法證據的審查問題的拖累，還能使控辯雙方在庭審中能對合法的證據充分的舉證、質證及有針對性的辯論，及時調整控訴或辯護策略,進而提高庭審活動的效率。同時,因為非法證據的審查問題在庭前或經過獨立的程序得以解決，法庭辦案人員也能集中精力對刑事被告人定罪量刑，保證刑法懲罰犯罪，保護公民合法權益的目的。
（二）完善我國非法證據排除規則法院庭審適用程序
1、非法證據排除規則庭審程序的裁決者
依照現行刑訴法的規定，我國非法證據排除規則庭審程序的裁決者是刑事案件的主辦法官。對於刑事被害人、被告人及他們的委託代理人、辯護人在庭前或庭審中申請證據合法性審查的,由人民法院刑事案件的主辦法官進行審查，並作出裁決。為了防止庭審中的刑事案件裁判者在庭前受到非法證據的汙染,本文認為,在我國法院系統中,也宜設立預審法官制度, 確保預審法官與刑事案件主辦法官的分離,使庭審法官能夠客觀公正的認定案件事實。如果非法證據排除規則程序是在庭前啟動的，那就由預審法官在庭審會議中對證據進行審查,將非法證據先排除；如果庭審過程中再啟動非法證據審查程序的，則應中止刑事案件的審理，由預審法官先將疑似非法的證據進行審查，解決之後方恢復刑事案件的審理。當然,基於目前我國司法實踐情況,設立預審法官不是一蹴而就的,在這個漫長過渡的過程中,可先由立案庭的法官對證據合法性問題進行審查，暫且充當非法證據的裁決者角色。
2、非法證據審查庭前會議的完善
由於我國相關立法關於庭前會議對證據合法性審查方式的規定過於模糊和隨意性，條文用“說明情況、聽取意見”八個字代替了整個具體的實施程序，這使得證據合法性審查流於形式，沒有太大的意義。其實，我國庭前會議與國外的庭前聽證程序有異曲同工之妙，故，可借鑑國外的庭前聽證程序完善我國的庭前會議程序。我國關於非法證據排除的庭前會議程序可作如下安排：刑事案件立案後,由立案庭負責將起訴書送達被告人,如果被告人提出證據合法性異議,則進入庭前聽證程序。庭前會議之前,需將有關決定送達公訴機關和被告方。在庭審階段,對非法證據應集中審查。分別審查對法官角色切換的要求,以及造成訴訟的拖延等弊端前文已有分析。從提高司法效率的角度,釆用集中審查方式更有利,法庭調查、法庭辯論階段舉證、質證的環節,法官對於排除非法證據的要求可以合併審查,統一分析、說明理由,認定是否具有證據能力,作出最終的處理,這既解決證據是否具備可採性的問題,也不耽擱案件事實審理程序的有序推進,還便於法院全面的審查判斷證據,有助於最終作出正確判決和裁定,防止案件產生錯誤。在審查方法上,法官除了進行法庭調查以外,還可以宣佈休庭,對相關證據進行庭外調查。法官可以直接前往偵查機關收集證據的地點,調取各類證明疑似非法證據的線索,有必要的情況下，還可以委託專業醫務人員對犯罪嫌疑人、被告人的身體狀況進行體檢,以獲取偵查人員對刑事被追訴者實施暴力取證行為的證據。
3、明確非法證據排除程序的證明標準
關於辯方非法證據排除的證明標準,刑事訴訟法要求被告人承擔初步證明責任,提供相應的支持其主張的線索或者材料,據此,可以看出辯方證明責任並不高,只需達到能夠引起審理案件的法官合理懷疑的程度即可,我們將辯方的證明標準設定為合理懷疑標準。辯方申請排除非法證據畢竟只是一種程序性的主張,如果設置過高的證明標準,則難以啟動證據合法性問題的調查程序,尤其針對我國突出的啟動程序難這一大問題,規定較低的標準很有現實意義,達到了形成爭議點的標準即可。辯方申請啟動證據排除程序必須要有相關線索或材料,這是法律明確規定的,如果辯方僅僅提出證據是非法方式獲取的,而不提供相關線索或材料,法院是可以駁回其申請的,因此,提供線索或者材料的要求並不僅僅是辯方行使辯護權的方式,更是其應該承擔的證明責任,以引起法官對證據的合法性產生合理懷疑,才能將證明責任轉移到控方,否則程序宣告結束,進入實體審判階段。關於控方非法合法性的證明標準,則要根據非法取證行為與證據的真實性之間的關係來區分。如果是偵查機關通過刑訊逼供獲取的言辭證據，因為此時的言辭證據虛假性比較高，為了防止錯判,對控方應該設置較高程度的證明標準,確定對證據合法性的證明必須達到排除一切合理懷疑的程度。如果非法取證行為與證據的真實性沒有關係,如偵查機關非法而獲取的物證、書證,並不因為違法方式導致證據喪失真實性,一律排除可能會導致案件真實難以發現,且由於該類證據的唯一性,排除之後不能再次獲得,筆者認為這類實物證據的證明標準不宜太高,檢察機關就證據合法性達到優勢證明標準即可。
4、明確非法證據審查結果的裁判形式
法院對於非法證據審查的調查結論應該具有法律效力,且調查結論的裁判形式應該是裁定書。民事裁定是法院對各種程序性事項所作出的結論性判定。
對於庭前會議非法證據合法性審查階段，只有賦予負責立案的法官直接決定是否排除某項非法證據的權力,才能實現通過庭前會議切實解決證據可採性問題,保障集中審理、提高庭審效率的目的。對非法證據的過濾功能也難以發揮實質作用。立案庭對證據可採性的審查結果屬於程序性的結論性判定，故應該是採用裁定的形式對證據是否合法進行判定。
如果被告人及其辯護人在庭審中提出非法證據審查的申請，以一種正式的程序手段提出了審前供述、書證、物證非法的異議,向法院提交了書面意見書,法庭也應當用一種裁判文書正式答覆辯方的這種異議,告知他們法庭對異議的處理結果。庭審中對證據合法性的審查有別於案件事實的審查，故應採用裁定的形式答覆被告人及其辯護人證據合法與否。
世界上任何一個法治國家，確立非法證據排除規則，嚴格依法辦案，都是必須要做的一件事，是依法治國的一個重要條件和歷程。為了貫徹我國十八屆四中全會大會精神，最高人民法院會同中央有關單位起草非法證據排除規則的實施細則的各項工作正在緊鑼密鼓的進行中。與此同時，法學各界人士就該細則的制定問題進行了深入的研究探討。完善我國非法證據排除規則庭審適用程序不是一蹴而就的，在法學各界人士的齊心努力下，我國非法證據排除規則必將能在保證程序正義的前提下，實現實體公正！
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