今天是平安夜，周星馳經典電影裡“鰲拜”（其實是《九品芝麻官》裡的“雷豹”）的表情包和聖誕賀卡猝不及防地火了：
（“我全都要”）
紅彤彤的三角形帽子，雪白的絡腮鬍——儼然是一位中國版的聖誕老人！
“雷豹”嚴肅的表情與聖誕節的氛圍形成強烈反差萌，一時間刷屏微信票圈。
（這位才是“All Buy”）
不過作為具有高（shen）度（du）職（zhi）業（ye）敏感（bing）的法律人，小編團隊有同學提出了一個問題：飾演“雷豹”的演員是香港著名演員徐錦江，把他扮演的角色製作成聖誕賀卡使用，是否侵犯演員徐錦江的肖像權？一時間大家議論紛紛。
事實上，這個問題和今年3月二審結案的某公司在微博中使用 “葛優躺”表情包被法院判決侵權的案件性質相同，本公眾號也專門對該案發表了分析評論。
使用“雷豹”賀卡到底會不會構成侵權，且看下文的分解：
劇照是否受肖像權保護
肖像權是指自然人對自己的肖像享有再現、使用或許可他人使用的權利。其載體包括人物畫像、生活照、劇照等。我國最新修訂的《民法總則》第101條規定，“自然人享有生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、婚姻自主權等權利。”《民法通則》第100條也規定了“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。”
經筆者檢索，企業在市場宣傳中未經許可擅自使用演員劇照而涉訴的案例為數不少。
被告的抗辯理由主要涉及三點：1、以角色形象否定演員的肖像權，認為劇照涉及的是角色形象，與演員本人的形象並非同一法律概念。[i]
對此，法院認為：演員在影視作品中所扮演的角色千差萬別，關於影視作品中的人物劇照是否是演員本人的肖像問題，不能一概而論，如果人物劇照與演員本人的真實肖像達到重合的狀態，進而從普通大眾的角度能夠完全辨認出演員本人的形象，則可以認定影視作品中的人物劇照為演員肖像作品的一種。[ii]
有專家總結，判定劇照是否受肖像權保護應視三種情形區別對待：[iii]
①在演員自身與演員角色高度重合，觀眾能夠完全辨認出演員本人肖像的情況下，由於觀眾更為關注的也是演員自身形象和演員與原作人物建立的某種精神層面聯繫而非外型相似，觀眾能夠分辨出出演該角色的演員並將該角色與之建立特定的聯繫，演員對於劇照應享有肖像權。
②特型演員的創作，如演員經藝術加工後飾演的特定歷史人物形象的劇照，目的就是希望觀眾忽略其本身肖像而儘可能的認為其就是某個特定人物，演員則不能主張其自身肖像權。
③演員以臉譜等非自身形象出演，如演員章金萊飾演的“孫悟空”形象，由於該形象完全不是演員自身形象的客觀再現，觀眾也完全不能分辨演員自身形象，演員亦不能主張肖像權。
2、以劇照著作權否定演員的肖像權，認為演員肖像僅是劇照、海報的構成元素。[iv]
關於上述兩項權利的關係，法院認為：
其一，劇照、海報中的肖像權與著作權兩項權利僅僅是聚合，不是吸收，不能以照片屬於劇照、海報而否定表演者享有的肖像權。
其二，影視演員在同意參加影視劇的演出時，除非有特別約定，演員的同意出演，意味著其對製作方製作、使用其肖像的許可，是演員對自己肖像權使用權的出讓。但這種出讓具有相對性，主體僅限於演員與製作方之間，且僅是部分、有限的出讓或轉讓，影視劇製作方只能在合理範圍內使用。同時，影視演員在不妨害製作方著作權、導演及美工的角色造型權利的情況下，可以享有對影視劇照、海報的肖像權。在商家商業性使用影視劇照、海報中的人物形象時，演員可以就此主張肖像權。[v]
3、以非營利性使用為抗辯理由，主張不構成肖像權侵權。
由於《民法通則》第100條規定：“公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像”，且最高人民法院《關於貫徹執行若干問題的意見（試行）》第139條規定，對這種侵權行為限制在：“以營利為目的，未經公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等”範圍。因此，有意見認為營利性使用是肖像權侵權的構成要件。
根據筆者檢索到的案例，未經許可擅自使用他人肖像，如系非營利性使用且未造成不良後果，則法院一般不會認為構成侵權。[vi]但是法院對於“營利性”的定義較為寬鬆，只要涉及對企業、產品或服務的宣傳，如在微博、微信上發廣告軟文，一般都會被認定為營利性使用。
同時需要注意的是，即使在非營利性使用的情況下，也不能任意使用他人肖像。《民通意見》第 159 條中明確規定: “以侮辱或者惡意醜化的形式使用他人肖像的，可以認定為侵犯名譽權的行為。”在未經本人同意，非以營利為目的的使用他人肖像的行為中，只有具有阻卻違法事由的行為才是合法行為。如為新聞報道、公安機關為緝拿犯罪嫌疑人而發的“通緝令”等等。
使用劇照的風險審查
劇照既包含著演員的肖像權，又包含著肖像作品製作者的著作權。由於兩種權利分別具有不同的特徵、權利限制也不盡相同，因此，無論是製片方還是第三方對劇照的使用都應當報以謹慎的態度。
某些行為可能不會侵犯劇照的著作權，但侵犯演員肖像權。如，未經許可在企業服務推廣的文章中使用演員劇照，可能構成著作權法意義上的“適當引用”，但是侵犯了該演員的肖像權。某些行為可能不侵犯肖像權，但構成著作權侵權。如，擅自使用《開國大典》中某位國家領導人角色形象的劇照，不會構成肖像權侵權，但是侵犯了該劇照的著作權。
作為著作權人，如製片方/出品方，在使用劇照時不能超出與影視作品有關的範圍而作其他商業用途。如果著作權人超出與影視作品有關的業務範圍而作其他商業用途，則應取得肖像權人的同意。作為公司企業，在使用劇照時更應當從著作權和肖像權兩個角度進行審查，避免侵權風險。
根據上文所述，人物劇照與演員本人的真實肖像達到重合的狀態，進而從普通大眾的角度能夠完全辨認出演員本人的形象，則可以認定影視作品中的人物劇照為演員肖像作品的一種。
那麼問題來了：如果將劇照中的人物以面目模糊的卡通人物後再行使用，又是否侵權呢？（如下圖）
這個問題就留給大家思考吧~~
最後，祝大家聖誕快樂~~
[i] 霍建華與哈爾濱市博能汽車零配件製造有限公司肖像權糾紛一審民事判決書（2016）黑0108民初690號。
[ii] 同上。
[iii]肖雲成：影視劇演員對於劇照是否享有肖像權？
http://news.sina.com.cn/sf/news/2016-12-09/doc-ifxypipt0732151.shtml。
[iv] 唐嫣與北京搜房科技發展有限公司肖像權糾紛一案一審民事判決書（2016）京0108民初1142號。
[v] 同上。
[vi] 袁海鷹與成都晚報社肖像權糾紛案（2008）成民終字第499號；金a與上海市閔行區A聯誼會肖像權糾紛案（2013）閔民一（民）初字第5578號。
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