最近大家普遍關注的聊城假藥門事件，網上已有諸多文章從法律責任、醫學倫理及醫學人文的角度作深入分析。在本該事件中，多數人都把關注核心放在了陳醫生身上，卻忽視了事件中同樣重要的三個事實點：一是那瓶被認定為按假藥論的“卡博替尼”，二是將自己的藥物轉給王玉清一家的王清偉，三是網上代購該藥物的人。本文將逐一解析上述三個事實點中涉及的法律問題：
一、卡博替尼的藥物質量問題與醫院和醫生無關
根據聊城市衛健委的調查報告可以看出，事件中患者自行服用的卡博替尼經過鑑定，按假藥論處，但是並沒有提到該藥物是否具有臨床治療的藥效。網上有消息稱，患者使用的這一瓶卡博替尼是印度仿製藥，而且經鑑定是沒有任何效果的假藥，目前該事實沒有證據加以支持，但是關於本案中可能會涉及到的藥品質量問題卻值得關注。筆者認為，無論卡博替尼藥物本身是否存在質量問題，都與醫院、醫生和轉讓藥物的人無關。
第一，卡博替尼是美國伊克塞利克斯製藥研發，於2012年獲得美國FDA（食品藥品監督管理局）批准上市的藥品，但這種藥物被印度等仿製藥大國的仿製藥廠仿製，所以市面上也會存在印度版的卡博替尼、孟加拉版的卡博替尼等等。“卡博替尼”並不是一個藥廠出的藥物，而是有多種藥廠出產的卡博替尼，並在國際市場上流通。事件中，陳醫生根據患者病情，建議患者自行想辦法尋找卡博替尼，其並未指定患者購買印度的卡博替尼，他建議的是一種藥物名稱，而不是某一藥廠生產的特定藥物。
第二，患者及其家屬在法律上是完全的民事行為能力人，具有辨別是非、控制行為的能力。其是否購買卡博替尼、是否購買美國原裝卡博替尼、是否選擇仿製藥、或者其是否買到的藥物是真藥，以及其是否決定服用該藥物，都由患者自己決定與控制，陳醫生、轉讓藥品的人都沒有參與，更無法決定。
第三，即使陳醫生向患者家屬告知了其他病人可能有卡博替尼的消息，也不等於其參與了藥品的購買、銷售和使用。藥品的安全質量問題，首要責任人在藥品生產企業，本案中的藥物並非由醫院採購、也沒有經過醫生處方開具，醫院和醫生也沒有參與銷售，而是患者自行聯繫購買，如服藥出現問題，患者應自行聯繫藥品廠家追究質量責任。
二、王清偉轉讓藥物的行為不構成“銷售假藥罪”
據報道，之前向王玉清一家轉讓卡博替尼的王清偉，目前被公安機關以銷售假藥罪刑事拘留，筆者認為王清偉的行為不符合銷售假藥罪的犯罪構成。
第一，王清偉獲得藥物並非用於銷售，而是為其父看病使用。根據《藥品管理法》的規定，少量自行使用進口藥物是合法的，王清偉自行從網上購買了一瓶印度盧修斯生產的靶向藥卡博替尼，價格12600元。因王清偉之父病情尚可，化療效果明顯，無需服用該藥，所以事後王玉清找到他們時，才同意轉讓給王玉清一家。
第二，王清偉的轉讓不符合刑法上的銷售行為的定義，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第6條的規定，明知是假藥、劣藥而有償提供給他人使用，或者為出售而購買、儲存的行為，應當認定為刑法第一百四十一條、第一百四十二條規定的“銷售”。由此可見，刑法上的銷售行為需要在主觀上以出售為目的，有償提供給他人，從而獲得盈利，而王清偉購買卡博替尼是用於家人自行使用。
第三，王清偉轉讓藥物的行為在法律上並未盈利，甚至扣除郵寄、溝通聯絡等成本費用後，存在虧本的可能。王清偉以12600元購買了該藥物，其提出12600元原價轉讓給王玉清，但王玉清為了表示感謝，一次性向其支付了13000元。而這13000元其實是兩筆性質的款項，其中12600元是藥費，另外則是王玉清主動給予的感謝費用400元，而這 400元不是王清偉開的價格，也不是合同法上的要約。而是王玉清基於感謝所作出的無償贈與，這種贈與可以是400也可以是800，更可以是10000，與藥品銷售利潤不能等同。如果是王清偉自行開價說要13000才賣，那麼定銷售行為沒有異議，但事件中是王玉清一家主動給予了400元答謝費用，至於這部分費用給與不給，給多給少，都是王玉清一家自行決定的，王清偉並不存在銷售行為，更無法構成銷售假藥罪。
三、代購銷售藥物的行為構成違法，但現有證據無法認定構成犯罪
本事件中還有一個人值得我們關注，那就是在網上將卡博替尼從印度帶回國內，並且賣給王清偉的那個人，他的角色與《我不是藥神》中的原型“陸勇”有一定的相似性，他的行為可能因為存在銷售差價，並且在自用藥物外替其他人代購或出賣未經進口的藥物。筆者認為該行為人的行為涉嫌違反《藥品管理法》、《電子商務法》等法律規定，屬於違反行為，但根據目前的證據，尚不符合“銷售假藥罪”構成要件。
第一，根據《藥品管理法》及其實施條例的規定，藥品銷售的行為是需要經過專門的國家許可，由藥品監管部門對銷售藥品的主體進行認證，並頒發《藥品經營許可證》，方能從事藥品的商業銷售行為，該行為人沒有該許可銷售藥物，違反法律規定。
第二，根據最新出臺的《電子商務法》第10條的規定，電子商務經營者應當依法辦理市場主體登記。但是，個人銷售自產農副產品、家庭手工業產品，個人利用自己的技能從事依法無須取得許可的便民勞務活動和零星小額交易活動，以及依照法律、行政法規不需要進行登記的除外。也就是說，在互聯網上通過微商微店等途徑銷售，都需要依法辦理市場主體登記，獲得相關營業執照。該行為人利用互聯網電子商務等平臺銷售，沒有辦理市場主體登記，存在違反電子商務法的行為。
第三，根據《最高人民法院 最高人民檢察院關於辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條的規定，銷售少量未經批准進口的國外、境外藥品，沒有造成他人傷害後果或者延誤診治，情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。目前沒有專業的醫學鑑定意見，我們是無法確定患者是因為服用卡博替尼導致死亡的，卡博替尼並非“救命藥”，而是可能幫助癌症患者延長一定生存期的靶向藥物，所以本質上並無法根治癌症，也無法避免癌症患者的死亡，我們更不能認為只要服用過卡博替尼，患者因癌症晚期無法治癒死亡都與卡博替尼有關，而是應當建立在醫學的專業鑑定的結論上，按照司法解釋，該行為人雖然銷售了少量未經批准進口的國外、境外藥品，但是是否造成了損害後果並不確定，所以目前尚沒有證據證明其構成銷售假藥罪。
北京德恆律師事務所 張廣
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