<strong>一審法院認為：光明牛奶標註85℃缺乏事實基礎、正當性基礎、有違商業慣例和必要性原則構成商標侵權；
<strong>二審法院認為：光明公司使用85℃僅是為了向相關公眾說明其採用的巴氏殺菌技術的工藝特徵，仍屬於合理描述自己經營商品特點的範圍，是對溫度表達方式的正當使用。
<strong>附二審判決書：上 海 知 識 產 權 法 院民 事 判 決 書（2018）滬73民終289號
<strong>上訴人（原審被告）：光明乳業股份有限公司，住所地上海市閔行區吳中路578號。
法定代表人：濮韶華，董事長。
委託訴訟代理人：楊鴻飛，男，該公司工作人員。
委託訴訟代理人：趙晉，上海里格律師事務所律師。
<strong>被上訴人（原審原告）：美食達人股份有限公司，住所地臺灣臺中市南屯區工業區23路35號。
法定代表人：吳銘隆，董事長。
委託訴訟代理人：陳申軍，上海市一平律師事務所律師。
委託訴訟代理人：邢德傑，上海市一平律師事務所律師。
<strong>原審被告：上海易買得超市有限公司，住所地上海市虹口區臨平路133弄14號地上一層。
法定代表人：謝吉人（SOOPAKIJ CHEARAVANONT），董事長。
委託訴訟代理人：黃志剛，男，該公司工作人員。
上訴人光明乳業股份有限公司（以下簡稱光明公司）因侵害商標權糾紛一案，不服上海市黃浦區人民法院（2016）滬0101民初24718號民事判決，向本院提起上訴。
本院於2018年7月4日立案後，依法組成合議庭，於2018年7月20日公開開庭進行了審理。
上訴人光明公司的委託訴訟代理人楊鴻飛及趙晉律師，被上訴人美食達人股份有限公司（以下簡稱美食達人公司）的委託訴訟代理人陳申軍律師，原審被告上海易買得超市有限公司（以下簡稱易買得公司）的委託訴訟代理人黃志剛到庭參加訴訟。
本案現已審理終結。
<strong>光明公司上訴請求：撤銷一審法院（2016）滬0101民初24718號民事判決，依法改判駁回美食達人公司一審訴訟請求。
<strong>事實和理由：
一、一審判決查明事實存在錯誤和遺漏。
1.一審法院對被控侵權標識與涉案商標的比對方法有誤，遺漏了兩者讀音之間的比較。
2.一審法院對光明公司知名度有關的事實未予查明。
3.對於光明公司在使用巴氏殺菌技術生產鮮牛奶的過程中，確實使用了“85℃”的殺菌溫度的事實未能查明。
二、一審法院對已查明事實的法律認定有誤。
1.美食達人公司的第11817439號商標，並非單純的表示溫度，而是對8、5、℃等元素採用高低錯落的方式予以排列組合，增加了商標的顯著性，並據此獲得了商標註冊，因此，一審法院關於“兩者均包含數字85，主要識讀部分均為85度，含義均與溫度有關，且兩者的排列組合方式並無實質差異”等法律認定有誤。
2.光明公司在涉案商品外包裝盒的顯著位置上使用了包含有光明公司註冊商標“光明”和“UBEST”的彩色圖形，上述標識易為相關公眾識別，亦明顯大於外包裝盒上的“85℃”，故一審法院關於“光明公司在其生產、銷售的商品外包裝盒正面的顯著位置突出標明‘85℃’字樣，該標識明顯大於其自身商標中的‘光明’和‘UBEST’字樣，亦大於外包裝盒正面除‘優倍’以外的其他所有標註”的法律認定有誤。
3.光明公司已經舉證證明其在對涉案產品採用巴氏殺菌技術時，使用的溫度值包括了“85℃”，因此，一審法院對光明公司殺菌工藝舉證不足的法律認定有失公允。且即使相關證據證明力較弱，也不影響光明公司在包裝盒上使用“85℃”作為殺菌溫度進行廣告宣傳。
二、一審法院採納美食達人公司關於涉案商標含義來源是“咖啡在85℃時喝起來最好”的意思，這一結論沒有任何科學及事實依據。
三、光明公司在涉案牛奶包裝盒上標註“85℃”字樣屬於描述性使用，表達的是涉案產品使用的殺菌溫度，不構成商標意義上的商標使用行為，沒有侵犯被上訴人的註冊商標專用權。
美食達人公司辯稱，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求法院駁回光明公司的上訴請求，維持原審判決。
易買得公司辯稱，其同意光明公司的上訴意見，涉案商品已經下架，雖未上訴，但其仍認為其不構成侵權，不應承擔合理費用的經濟賠償責任。
美食達人公司向一審法院起訴請求：
1.判令光明公司和易買得公司立即停止侵犯美食達人公司第4514340號、第11817439號、第13872266號、第6111661號註冊商標專用權的行為，具體包括立即停止在產品包裝上、廣告宣傳中使用上述註冊商標，立即停止銷售侵犯註冊商標專用權的商品；
2.光明公司賠償美食達人公司經濟損失人民幣500萬元（以下幣種均為人民幣）；
3.易買得公司賠償美食達人公司因制止侵權花費的合理開支69.20元，光明公司賠償美食達人公司合理開支59,500元。
<strong>一審法院認定事實：
<strong>一、美食達人公司系列註冊商標權屬的事實
2008年9月7日，美食達人公司經中國商標局核准註冊了第4514340號商標，核定使用服務為第43類: 飯館、咖啡館、餐館、蛋糕店（主要供店內食用）等，註冊有效期至2018年9月6日止。2014年7月7日，美食達人公司經中國商標局核准，註冊了第11817439號商標，核定使用商品為第29類: 牛奶製品、奶茶（以奶為主）、可可牛奶（以奶為主）等，註冊有效期至2024年7月6日止。2015年11月7日，美食達人公司經中國商標局核准，註冊了第13872266號商標，核定使用商品為第29類：豆奶（牛奶替代品）、牛奶、牛奶飲料（以牛奶為主）、牛奶製品等，註冊有效期至2025年11月6日止。2010年2月7日，美食達人公司經中國商標局核准，註冊了第6111661號商標，核定使用商品為第29類：牛奶、牛奶飲料（以牛奶為主）、牛奶製品、奶茶（以奶為主）、可可牛奶（以奶為主）等，註冊有效期至2020年2月6日止。
美食達人公司先後與旗下的津味（上海）餐飲管理有限公司（以下簡稱津味上海餐飲公司）等中國大陸的13家公司簽訂《商標使用許可協議》，約定：美食達人公司許可上述13家公司使用其所註冊的“85”系列商標，使用期限自2015年1月1日至2018年12月31日止。
<strong>二、美食達人公司及其“85”系列商標具有較高知名度的事實
（一）美食達人公司的沿革
2016年4月30日和2017年4月30日分別出刊的Gourmet Master Co.Ltd（開曼美食達人股份有限公司，以下簡稱開曼美食達人公司）2015年、2016年年報顯示：2004年7月臺灣第一家85度C直營店開業。2005年2月美食達人公司正式成立，主要生產麵包、蛋糕等烘焙類產品及飲料等。為強化集團控股，2008年底進行股權重組，2008年9月26日於開曼群島設立開曼美食達人公司，作為知名咖啡烘焙連鎖85度C集團之控股公司，為大中華地區咖啡複合連鎖餐飲領導者，主營產品分為咖啡、麵包、西點，提供消費者單品乃至多項搭配的消費選擇，並於2010年11月在<strong>臺灣證券交易所上市，股票代碼為2723。
開曼美食達人公司於2008年4月18日在香港設立百悅貿易有限公司，於2009年3月23日在馬來西亞設立85Degree Co.Ltd（85度公司）等全資子公司。85度公司控股美食達人公司，而百悅貿易有限公司則先後在中國大陸投資設立了津味上海餐飲公司、和夏（上海）餐飲管理有限公司、津味實業（上海）有限公司（以下簡稱津味實業上海公司）、上海勝品食品有限公司（以下簡稱勝品食品公司）、八十五度（浙江）餐飲管理有限公司等及旗下共計35家公司，公司門店遍及上海、江蘇、浙江、四川、重慶、湖南、湖北、江西、北京、天津、遼寧、河北、山東、福建、廣東等省市。
自2007年12月中國大陸第一家門店開業，截至2016年年底在中國大陸已擁有近540家門店，並在美國、澳大利亞、香港設立公司開設門店。中國大陸各門店均採用或註冊商標作為店招迎客。自創立以來，美食達人公司及其關聯公司以“五星級的產品、平民化的價格”為主的行銷策略，直營與加盟雙管齊下的展店模式，成功建立平價奢華的餐飲品牌形象。
<strong>（二）美食達人公司及其關聯企業的各種媒體報道
- 網絡媒體的報道
（1）2009年9月8日中國日報網中國在線媒體聚焦欄目《唐登傑：以世博會為契機推動滬臺合作再上新臺階》的採訪報道中提及：85度C 等多家臺資餐飲企業簽約成為世博園區餐飲服務供應商。
（2）同年9月12日上海世博會事務協調局（甲方）與津味上海餐飲公司（乙方）簽訂《中國2010年上海世博會園區公共區域餐飲服務租賃合同》，約定：世博會期間，乙方向甲方租賃世博軸地下二層場地提供餐飲服務。
（3）同年9月14日華夏經緯網臺商餐飲欄目項下《上海世博會48億餐飲商機 臺業者積極拼搶》的報道中稱：上海世博會分三次公佈進駐世博會的餐飲業者，已經公佈的前兩批共68家餐飲業者中，臺資企業佔12家，包含85度C等等；85度C上海總經理孫武良指出，現有60多家85度C 中上海佔42家，仍以每個月新建六、七家店的速度展店，世博會開幕時上海將有150家85度C ，都位於市區重要商業街及路口，將搶到最大的觀光客商機。
（4）2010年3月24日人民日報海外版《上海世博會：讓兩岸更密切(熱點解讀)》的報道中稱：包括85度C 等在內的10多家臺資企業獲選為上海世博會餐飲供貨商，將在世博園區店鋪迎來八方來賓。
（5）同年4月28日人民日報海外版《臺商分享世博商機“大餅”》的報道中稱：漫步上海世博園內的餐飲區，不時能看見“85度C”等知名臺商餐飲品牌；“85度C”等臺資餐飲企業也紛紛進駐世博園餐飲區……。
（6）2014年8月12日和6月27日新民網分別轉載來自中國臺灣網的報道，題為《臺企85度C：暖意中秋 情繫蘇州》和《臺灣連鎖烘焙品牌85度C江蘇揚州再開分店》，前者的文章中稱：2008年第一家85度C在蘇州人民路開業，創新的經營模式顛覆了蘇州以往西點店的印象；2014年是臺企85度C轉型創新的一年；企業正在全力推出“二代店”，為消費者帶來全新的門店設計、更加舒適的氛圍。後者的文章中稱：85度C品牌由臺商吳政學創立於2003年1月，因咖啡在85℃時味道最佳而得名；2010年11月22日，85度C在臺灣成功上市，目前該公司連鎖店面已達800多家，遍佈臺灣、大陸、美國和澳洲等地。
（7）2015年7月28日新民網轉載來自中國臺灣網題為《港澳臺簡訊：臺灣85度C全球最大“中央工廠”落戶江蘇》的報道中稱：臺灣知名連鎖咖啡蛋糕店85度C全球最大“中央工廠”近日在該市澱山湖鎮落成投產，標誌著其“甜蜜產業”在大陸再上層樓。自2007年進駐大陸以來，85度C已發展門店近500家。
2.紙質媒體的報道
（1）2010年8月30日中國經營報《85度C的新鮮誘惑》報道中稱：在85℃時，咖啡的口味最佳，創業者們由此將這一新生的咖啡、蛋糕、烘焙專賣店命名為“85度C”；2007年12月在臺灣創業四年後，85度C在上海開出內地第一家分店，截至2010年6月85度C全球總店數已達到472家；85度C目前已在內地共開出136家門店，到2010年底將達到193家。
（2）2011年5月16日安徽商報財經新聞綜合版《“臺灣星巴克”欲來肥“切蛋糕”》的報道中稱：有著“臺灣星巴克”之稱的臺灣最大烘焙品牌“85度C”即將登陸合肥市場；據悉，創建於2003年的85度C是臺灣最大的烘焙連鎖品牌；截至目前，其在大陸市場的門店數量已增至近200家，其中僅在上海一地就達到100家；與市場上既有的同類企業相比，85度C有著豐富的產品線，每天可向顧客提供40多種飲品及100多種蛋糕和麵包，遠遠超過一般的西餅店。
（3）2011年5月19日成都商報財經版《星巴克隔壁“臺灣星巴克”來叫陣》的報道中稱：在成都開出的這家店是西南地區的第一家店，同時也是85度C在大陸的第200家店；目前，85度C在全球有500多家門店，由於其在臺灣門店數量增長迅猛，超過了在臺灣有著200多家門店的星巴克，因此有著“臺灣星巴克”之譽；85度C致力於將整個消費群一網打盡，實現咖啡和西式點心的普及化和時尚化；與市場烘焙企業相比，85度C一直走平價路線，在經營上採取“咖啡+烘焙”模式。
（4）2012年5月9日信息時報食品版《休閒小吃闖出大天地》的報道中稱：臺灣知名麵包、咖啡、烘焙連鎖品牌85度C 已於5月3日正式落戶廣州市天河區，儘管是廣州首店，但已是85度C 在大陸的第300家店。
（5）2012年5月15日美食導報盤點廣州版《24小時麵包香》的報道中稱：從臺灣擴展到美國、澳州、上海、南京、杭州、天津、深圳等地，85度C終於在廣州開店了，這也是其在內地的第300家店；據悉，85度C取自“咖啡在85℃時喝起來最好”的意思，這溫度最能品嚐到咖啡香醇、濃厚、均衡的口感；85度C最為都市人青睞的原因之一，就是其因應都市人的新生活形態，首創了24小時全天候咖啡和西點專賣服務；每天保證有100多種麵包、50多種蛋糕、40多種飲品供應，或香氣四溢，或造型可愛，或擺盤講究，真讓人挑花了眼，據說，每個月還有10多款新品推出，最合貪新一族的心意。
<strong>3.參與公益事業的情況
（1）2010年6月4日南京日報第一商業商情縱深欄目《85度C開展公益捐助》的報道中稱：6月1日，85度C在洪武路店開展弱勢兒童公益捐助活動；85度C源自臺灣，自第一家店開業以來，不斷舉辦各類公益活動，此次是85度C進駐內地以來的首次公益活動。
（2）2013年4月23日中安在線商業資訊欄目、網易網最新資訊欄目均刊登《85度C抗震救災，愛心傳遞情繫二岸》的文章，報道中稱：近日，85度C成都市場二位臺籍員工經過一晝夜的艱辛和努力，終於把滿滿一車災區急需的礦泉水、方便麵和85度C成都工廠員工加班生產的土司、鳳梨酥等口糧運送到了本次地震災害最嚴重的地區之一；85度C品牌由董事長吳政學創立於2003年1月，因咖啡在85℃時味道最佳，故得名；85度C本著“創造甜蜜的幸福滋味”的願景，堅持“追求五星級的品質，平價消費”的經營理念，為大陸、臺灣、美國、澳大利亞等國家和地區的廣大消費者帶來前所未有的消費新體驗；85度C主要經營咖啡、果汁、茶飲料、麵包、蛋糕等產品，截至2013年4月，全球連鎖店面已達700餘家，其中臺灣342家，大陸380家，香港4家、美國2家，澳州5家；自2007年進駐大陸以來，85度C以其五星級的品質與平民化的價格贏得了越來越多消費者的青睞，在上海、杭州、南京、北京、天津、福州、深圳、成都、重慶、武漢、南昌、長沙、廈門、瀋陽等大中城市均設有連鎖店；卓越的品質為85度C帶來了眾多榮譽，2010年在臺灣上市後，2011年與2012年連續蟬聯臺灣地區二十大國際品牌排行榜，位居第十一位和第十位。
（3）2013年5月8日奮進不懈臺商週報第3版《四川雅安地震上海臺商獻愛心》的報道中稱：四川省雅安市發生7.0地震後，上海臺協會連鎖委員會彙集兩岸連鎖業的力量情繫災區奉獻愛心，除了捐助現金外併購買大批物資品，透過85度C成都公司適時配送到四川蘆山縣災民手中，解決了災區物資短缺問題。
（4）2015年1月27日津味上海餐飲公司與上海綠動文化傳播有限公司簽訂《活動項目執行合同》，主題為85度C公益活動，日期為2015年1月28日至2月10日，合同附件列明瞭公益活動的流程，活動並在福州、泉州、上海、成都、南京、杭州等地展開。此後，網絡媒體、視頻網站等對此項活動均進行了相關的報道。
（5）2016年4月5日上海熱線生活欄目《85度C持續藍絲帶公益活動——關懷自閉症兒童》的報道中稱：2016年承繼往年，85度C秉持著企業文化的精神以創造社會幸福，特別在4月2日世界自閉症兒童日來臨之際，提前在本月31日於上海市愛好兒童康復中心給兒童們準備了大蛋糕和飲料；今年是第九屆世界自閉症日，85度C配合愛好康復培訓中心發起的藍絲帶公益活動已經持續三年。
（6）2016年6月24日江蘇熱線江蘇資訊欄目和中國投資網均刊登《龍捲風冰雹重襲鹽城送愛心85度C物資搶進災區》的文章，報道中稱：85度C得知消息的第一時間，有感於救災的急迫，隨即先安排鄰近門店準備第一批餅乾、土司等乾糧急送災區，第二批物流卡車運送援助的食品也將於日內通過當地臺辦的大力協助送到災民手中，盼能透過簡單的溫飽，表達企業與他們在同一陣線，傳遞愛心不間斷。
（7）2016年5月3日搜狐網美食欄目《執法為民情繫百姓，85度C慰勞值勤交警》的報道中稱：4月28日上午，85度C總公司代表來到位於車流量最大且擁擠的某路段，為徐匯公安分局交警支隊五中隊的交通民警送來了飲料、點心慰勞正在一線辛苦執勤的交警朋友們；本著創造社會幸福的企業文化精神，85度C代表在五一勞動節前夕為辛苦的交警朋友們致上錦旗和感謝函，以表示企業深切的感謝之意。
（8）2017年4月10日中國新聞網在《‘愛讓星空藍起來’85度C助力2017藍絲帶公益騎行》的報道中稱：2017年4月8日，由共青團上海市委員會、市婦女聯合會指導，上海青年志願者協會等主辦的第二屆以“愛讓星空藍起來”為主題公益騎行活動啟動了；85度C作為參與其中的公益企業，為近500人的騎行隊伍及自閉症兒童家庭提供了愛心早餐及補給包；85度C持續關注自閉症兒童已有五年之久，這些年一直以不同的愛心方式與上海愛好自閉症兒童康復中心保持緊密的互動。
（三）美食達人公司宣傳片和電視新聞報道
1.美食達人公司製作的《品味的堅持》廣告宣傳片，時長5分35秒，在全球華人市場各大門店播放，宣傳片中門店的收銀臺上方分別有咖啡、冰沙、茶、奶茶、新品五塊飲料牌，提供顧客10 種不同的奶茶選擇和數十種不同的飲品選擇；宣傳片中三次出現原告及其關聯公司榮獲多項認證及榮獲多個獎盃、獎牌的畫面。
2.2013年臺灣TVBS新聞臺整點新聞所作的《85度C北加州開店排3hr瘋搶臺灣味》的報道，片頭是《Newark Store Grand Opening》(紐瓦克店盛大開業)的宣傳畫面，片尾是85度C位於上海市的二代店開業的報道，時長7分鐘左右。
3.2009年臺灣三立新聞臺《消失的國界》第40集作了題為《平價咖啡 戰勝名牌》的報道，時長11分18秒，美國門店的店員在採訪中提及，60%的顧客來自亞洲、韓國、臺灣、中國、日本，另外40%是美國當地人，客群非常多元；報道還提及，不止同業關心，85度C在不景氣中的成功經驗更引來當地平面媒體以及CNN的關注報導。
上述宣傳片及報道中商標在店鋪招牌、員工制服、帽簷、圍裙、飲料杯、蛋糕標牌、包裝袋、店內宣傳中大量出現；商標在店鋪招牌、產品包裝、蛋糕標牌、員工制服、店內宣傳、電腦收銀系統畫面、生產車間、運輸車隊、運輸車輛、產品箱格等處大量出現；上述商標顏色多為白底紅字或紅底白字，部分為白色；同時，上述宣傳片及報道中均以85度C指稱美食達人公司及其關聯公司和各門店。
（四）美食達人公司及其關聯公司有關商標、品牌的獲獎證明
1.2011年11月美食達人公司榮獲由臺灣經濟部工業局頒發的2011臺灣創新企業百強證書。2.2014年9月4日中國商標局作出[2014]254號《關於認定“85度C”商標為馳名商標的批覆》，認定美食達人公司使用在商標註冊用商品和服務國際分類第43類咖啡館、蛋糕店（主要供店內食用）服務上的“85度C”註冊商標為馳名商標。3.自2011年至2016年，Interband公司分別授予開曼美食達人公司榮譽證書，以表彰其知名品牌85℃的卓越成就，85℃在國際品牌集團各年度臺灣地區頂尖國際品牌價值排行榜評選中躋身最有價值的20個臺灣國際品牌之列,其中2011年排名第11位，品牌價值達2.19億美元；2012年排名第10位，品牌價值達2.72億美元；2013年排名第11位，品牌價值達2.76億美元；2014年排名第11位，品牌價值達2.87億美元；2015年排名第12位，品牌價值達2.96億美元；2016年排名第11位，品牌價值達3.48億美元。
經當庭上網演示，2013年12月2日美通社網站行業新聞稿欄目《Interbrand發佈2013‘臺灣最佳品牌榜’》的報道所附榜單顯示：品牌名稱為85度，分別在2012年、2013年的排名及其品牌價值如前所述。榜單最後“關於Interbrand公司”的介紹中稱：Interbrand公司成立於1974年，是世界上最大的品牌戰略顧問與品牌設計公司之一，Interbrand在27個國家擁有近40個分支機構，Interbrand因其每年的全球最佳品牌榜而被業界廣泛認同，該榜單是全球最具價值品牌的指向標。2015年11月11日標識情報網榜單欄目《2015年臺灣最佳20大國際品牌排行榜揭曉》的報道，所附榜單顯示：公司名稱為美食達人，品牌為，分別在2014年、2015年的排名及其2015年的品牌價值如前所述。
<strong>三、與光明公司和易買得公司被控侵權行為相關的事實
1.2016年4月19日，美食達人公司向光明公司送達了《告知函》明確，美食達人公司長期從事連鎖專賣店的服務，在國內外行業中具有相當影響，其“85度C”、“85℃”註冊商標在相關領域和公眾中具有相當高的知名度，其使用在43類咖啡館等的“85度C”商標並被認定為馳名商標。目前發現，貴司在市場上銷售的“光明優倍鮮牛奶”包裝上突出顯著印有“85℃”的字樣，使相關公眾誤認為貴司提供的產品是來源於我司或者與我司有著某種特殊的關聯關係，造成混淆，嚴重侵犯了我司對“85℃”商標所享有的權利。現正告貴司：1.自收函之日起五日內停止使用並下架印有“85℃”字樣的包裝盒; 2.於2016年4月30日前與其協商有關商標侵權賠償事宜。同年4月22日光明公司回函稱，“光明”品牌始創於上世紀50年代，1999年12月被認定為馳名商標；我司優倍新鮮牛奶產品銷售量國內第一，品牌知名度家喻戶曉，對來函質疑侵權一事，現回覆如下：1.光明優倍產品上使用的“85℃”是指巴氏殺菌溫度，是對商品本身特點的描述，不是商標意義上的使用(因巴氏殺菌工藝的極限溫度是85度，超過85度就不屬於巴氏殺菌工藝)；2.從產品的生產規模、品牌歷史、品牌制度、產品知名度來看，我公司沒有必要也沒有故意想利用85℃品牌給公眾造成混淆。此外，我司是乳製品生產企業，貴司是咖啡連鎖店經營企業，是兩種不同類型的企業。
2.2016年5月19日，美食達人公司至易買得公司老西門店購買光明公司生產的光明優倍高品質鮮牛奶950毫升二盒、260毫升、1.35升各一盒三種規格的商品。規格為950毫升鮮牛奶包裝盒（見附圖一）的正面上部有光明公司的“光明、優倍和UBEST及圖”的組合商標，中部是“新鮮就是滿滿的一大杯巴氏鮮奶”的文字，下部是“85℃巴氏殺菌乳新鮮說”的文字。另一盒950ml鮮牛奶包裝盒僅正面中部為“認準巴氏殺菌乳才是鮮牛奶”字樣，其餘與前者均相同。規格為1.35升鮮牛奶包裝盒（見附圖二）僅正面中部為“就是要喝85度殺菌的巴氏鮮奶”字樣，其餘與前者均相同。規格為260毫升鮮牛奶包裝盒（見附圖三）的正面上部有光明公司的“光明、優倍和UBEST及圖”的組合商標，中部是“我是巴氏殺菌乳我更新鮮”的文字，下部是“85℃巴氏殺菌乳高品質鮮牛奶”的文字。2017年1月10日庭審中，美食達人公司提供上市日期為2016年4月16日和4月18日的光明優倍高品質鮮牛奶950毫升包裝盒。
除包裝盒正面中部分別標有“我是巴氏殺菌乳我更新鮮”和“就是要喝85度殺菌的巴氏鮮奶”的文字不同外，其餘與前述950毫升包裝盒正面的表述均一致。其中，上市日期為2016年4月18日、5月18日的光明優倍高品質鮮牛奶950毫升裝及上市日期為2016年5月19日光明優倍高品質鮮牛奶1.35升裝包裝盒的右側均標註有“新鮮牛奶不簡單營養損失對比表”，在該表中主要指標項下殺菌溫度一欄則顯示，鮮牛奶為85℃，常溫奶為135℃。上述所有包裝盒正面下部“85℃”的字體僅較“優倍”的字體略小，但較其他所有字體明顯為大，且獨立成行，視覺效果突出。上述所有包裝盒背面上部有“光明、優倍和UBEST及圖”的組合商標，中部是“鮮牛奶”文字，下部是“巴氏殺菌乳高品質鮮牛奶”文字。上述所有包裝盒左側上部均有“光明、優倍和UBEST及圖”的組合商標，下部有“光明乳業股份有限公司”的名稱及地址，條形碼下方印有“光明乳業”字樣。
3.2016年5月18日美食達人公司向上海市徐匯公證處申請證據保全，同年6月6日該公證處出具（2016）滬徐證經字第3896號公證書，證明：（1）在光明公司官網首頁背景圖片的左側包含有光明優倍巴氏鮮奶的包裝盒，該盒的正面有“85℃”的字體；（2）光明公司官網媒體中心項下的廣告展示欄目，在日期為2016年3月17日的《光明優倍_真會選篇》（時長15秒）和2016年3月16日《20160315新版+光明優倍＋不白喝》（時長30秒）的視頻中，分別多次出現光明優倍巴氏鮮奶的包裝盒，該盒的正面均有“85℃”的字體；3、在光明公司官網首頁投資者專區項下定期報告欄目有《光明公司2015年年度報告》。2017年11月2日美食達人公司向上海市徐匯公證處申請證據保全，同年11月13日該處出具的（2017）滬徐證經字第17664號公證書，證明：光明公司2015年年度報告中提及，2015年優倍鮮奶實現銷售收入11.33億元，液態奶的毛利率為43.85%；光明公司2016年年度報告中提及，2016年鮮奶生產量、銷售量、庫存量分別比上年增長8.6%、4.4%和74.19%，液態奶的毛利率為48.54%，年度廣告費1,035,081,856元。
4.美食達人公司提供的形成日期為2016年8月28日由中國女排教練郎平代言時長15秒的光明公司優倍系列產品視頻廣告中，多次出現光明優倍巴氏鮮奶的包裝盒，該盒的正面有“85℃”的字體，視頻第13秒的畫面左側印有“85℃”的光明優倍巴氏鮮奶包裝盒，右側則是“中國女排官方戰略伙伴”的文字。2017年11月29日，經當庭上網演示，在百度中鍵入“優酷 優倍 郎平”，顯示第三個結果為上述郎平代言的被告光明公司優倍系列產品視頻廣告，點擊進入後顯示該視頻仍可播放,點擊量為13,172。
5.經當庭比對，光明公司在光明優倍鮮牛奶包裝盒正面使用的“85℃”與美食達人公司第11817439號商標,兩者均包含數字85,主要識讀部分均為85度,含義均與溫度有關,且兩者的排列組合方式無實質差異,不同之處僅在於美食達人公司的商標高低稍有錯落，且系美術字體，C字相對偏小，而光明公司則採用較為標準、大小一致的字體，但就整體而言，以相關公眾的一般注意力為標準，兩者在視覺上基本無差別，構成相同。
光明公司使用的“85℃”與美食達人公司第4514340號商標、第13872266號商標、第6111661號商標分別相比，兩者均包含數字85,主要識讀部分均為85度或85,含義均來源於溫度概念，兩者的排列組合方式基本均為左右結構；不同之處在於光明公司採用較為標準、大小一致的字體，而美食達人公司的商標系美術字體，高低稍有錯落，沒有圈，度C上縮且字體較小，就整體而言，以相關公眾的一般注意力為標準，兩者構成相似，但相似度程度一般；美食達人公司的商標與光明公司使用的“85℃”字體極為相似，但美食達人公司商標的圈C上縮，在圈C的下方增加了“DailyCafe”英文字母，就整體而言，兩者構成相似，但相似度程度較低；美食達人公司的商標沒有圈，僅有上縮較小的C字，就整體而言，兩者構成相似，但相似度程度較高。
6.經當庭上網演示，打開360瀏覽器，在百度搜索欄中鍵入關鍵詞“牛奶巴氏消毒 85”，點擊第5個搜索結果，顯示發佈於2016年3月24日的問題為“優倍85度C巴氏殺菌奶是脫脂還是全脂”，最佳答案為“是全脂的”，瀏覽次數為40次。
<strong>四、與巴氏殺菌工藝相關的事實
2010年3月26日中華人民共和國衛生部發布，同年12月1日實施的《食品安全國家標準巴氏殺菌乳》第3.1條 巴氏殺菌乳是指僅以生牛（羊）乳為原料，經巴氏殺菌等工序製得的液體產品；第5.1條應在產品包裝主要展示面上緊鄰產品名稱的位置,使用不小於產品名稱字號且字體高度不小於主要展示面高度五分之一的漢字標註“鮮牛(羊)奶”或“鮮牛(羊)乳”。2016年3月23日中華人民共和國農業部發布，同年4月1日實施的農業行業標準《巴氏殺菌乳和UHT滅菌乳中復原乳的鑑定》第3.4條 巴氏殺菌是指為有效殺滅病原性微生物而採用的加工方法，即經低溫長時間（63℃-65℃，保持30分鐘）或經高溫短時間（72℃-76℃，保持15秒；或80℃-85℃，保持10秒-15秒）的處理方式”。第3.5條 巴氏殺菌乳是指僅以生牛乳為原料，經巴氏殺菌等工序製得的液體產品,其乳果糖含量應小於100mg/L。
2011年4月20日中華人民共和國衛生部發布，2012年4月20日實施的《食品安全國家標準預包裝食品標籤通則》第3條 基本要求 第3.4條 應真實、準確，不得以虛假、誇大、使消費者誤解或欺騙性的文字、圖形等方式介紹食品，也不得利用字號大小或色差誤導消費者。第3.5條 不應直接或以暗示性的語言、圖形、符號，誤導消費者將購買的食品或食品某一性質與另一產品混淆。第4.1.2食品名稱 第4.1.2.1條 應在食品標籤的醒目位置,清晰地標示反映食品真實屬性的專用名稱；第4.1.2.1.1條 當國家標準、行業標準或地方標準中已規定了某食品的一個或幾個名稱時，應選用其中的一個，或等效的名稱。
光明公司提供的化學工業出版社出版的《液態奶》第162頁表4-12顯示，乳品廠中主要的熱處理方法有：高溫短時間巴氏殺菌（牛乳）72-75℃，15-20S等等；第163頁高溫短時間殺菌就是高溫短時間巴氏殺菌；用於新鮮乳時高溫短時間殺菌工藝是把乳加熱到75-78℃，保持15-20S後再冷卻。
根據乳品行業業內專家諮詢意見結合當事人雙方舉證，可以得出：1.最近20多年來奶業科學研究的重大發現是：牛奶不僅能解決溫飽和提供一般營養要素，牛奶裡還存在著種類繁多、含量低下、作用巨大的眾多生物活性物質，如生物活性乳蛋白、乳鐵蛋白、乳過氧化物酶等等，這些生物活性成分是牛奶中的精華，也是牛奶被譽為“大自然賜予人類最接近完美食物”的原因所在。但是，這些具有重要生理功能的活性物質對溫度變化非常敏感，殺菌溫度越高，活性物質就會被破壞得越多。因此，巴氏殺菌的目的是既要殺死鮮牛奶中引起人類疾病的所有微生物達到安全飲用標準，又要最大限度地保留其中的生物活性物質以及天然風味。
2.1871年法國人路易·巴斯德發明了至今被廣泛使用的巴氏消毒法，巴氏殺菌是一種針對生乳或者牛乳製品，採用正確的專用設備進行熱加工處理的殺菌方式，而這種熱處理方式必須達到某一溫度並持續一定的時間，溫度和時間的組合決定了熱處理的強度。
3.高溫短時間殺菌，是適用於生產量為400-50000L/H的巴氏殺菌工藝。如附圖四溫度-時間對細菌和酶的影響所示，存在於牛乳中的磷酸酶被上述溫度和時間的組合所破壞，且在上述組合所形成的直線下的肺結核菌、斑疹傷寒菌、大腸菌群也表明已被溫度和時間的組合所殺死，故磷酸酶試驗可用來檢查牛乳是否已進行了適當的巴氏殺菌；從上圖也可以看出，高溫短時間殺菌（78℃、15秒）工藝正好可以完全使乳過氧化物酶失活，因此，可以用該酶的失活比例來判定高溫短時間殺菌的殺菌效率。較好的巴氏殺菌技術應當足以殺滅大腸桿菌、結核桿菌、斑疹傷害菌等致病菌，同時保留過氧化物酶等生物活性物質，就檢測判斷方式而言，即對於磷酸酶的實驗結果呈現陰性，對於過氧化物酶的實驗結果呈現陽性。
研究表明，當原料乳的原始菌數在國家標準規定的範圍內時，在上述溫度和時間的組合所形成的磷酸酶和過氧化物酶直線中的任何一點都能產生等效的巴氏殺菌效果，不同的溫度與時間組合其得出的牛乳品質是一樣的，不存在好壞之分。全球的巴氏殺菌工藝都相似，只是溫度-時間組合，冷卻溫度和測試程序有微小差異。目前，國際較為通用的巴氏殺菌技術一般是指72℃、15秒的組合方式。就加熱溫度而言，乳果糖和糠氨酸是判斷生乳受到熱傷害程度的指標，這兩項物質在生乳加熱後就會產生，如果超過了72℃，這兩者會大量產生，生物活性物質的變性率也會增加，意味著巴氏奶已經被“過度殺菌了”。4.巴氏殺菌一般採用的工藝都是單一溫度控制，但是由於技術、工藝、機器設備的限制，不可能完全保持不變，設備、技術的先進程度決定了在一定溫度範圍內的穩定性和準確度。實際上，溫度在一定幅度內的波動和變化也是正常的，歐盟的規定是可在正負0.25℃的範圍內波動，我國對此則沒有作出規定。
<strong>五、美食達人公司銷售鮮牛奶和使用涉案商標的事實
2015年5月27日美食達人公司的關聯公司津味實業上海公司（甲方）與臺農（廈門）農牧有限公司（乙方）簽訂為期一年的《食品採購合同》，約定：勝品食品公司的關聯企業（包括甲方等公司共計13家，地域遍及上海、北京、杭州、廈門、深圳、江蘇、武漢、青島、瀋陽等地）向乙方採購臺農鮮牛奶（原味），規格為190毫升，單價5元，包裝為玻璃瓶；甲方下訂單至乙方後，乙方應按照訂單詳細列明的產品名稱、規格、數量、質量等在約定的交貨期限內或按照甲方要求的時間將產品交付至甲方指定地點。2016年6月25日津味實業上海公司（甲方）與廈門盈臺貿易有限公司（乙方）簽訂為期一年的《食品採購合同》（代銷商品），約定：甲方的關聯企業向乙方採購巴氏殺菌全脂純牛奶，規格為190毫升，保質期14天，單價為4.65元，包裝為玻璃瓶；交貨方式與前述合同基本相同。美食達人公司提供該產品的包裝顯示：玻璃瓶正面、右側和瓶蓋上均有“臺農乳業”字樣，瓶身正面有較大字體的“鮮牛奶”和較小字體的“巴氏殺菌”字樣，瓶身右側標註產品名稱：巴氏殺菌全脂純牛奶，產品種類：全脂巴氏殺菌乳，產地：福建廈門，製造商：臺農（廈門）農牧有限公司等。審理中，美食達人公司稱上述合同的乙方兩家公司系關聯公司，雖然與廈門盈臺貿易有限公司的合同有“代銷商品”字樣，但實質與該兩公司均為經銷關係，並提供津味實業上海公司及其深圳分公司、福州分公司、廈門分公司分別與臺農（廈門）農牧有限公司和廈門盈臺貿易有限公司經銷巴氏殺菌純鮮牛奶的發票104張、39張、27張和27張，每月銷量分別為5.8萬餘瓶、3.7萬餘瓶、近3萬瓶和2.7萬餘瓶。
庭審中，美食達人公司提供一張日期為2016年12月21日的85度C門店結賬明細單，單據上部有其第13872266號商標；單據中部標明取餐號碼：0942，店名：上海宜山二店及其地址和電話，並有單號、服務員、結賬時間、會員編號等信息；單據上列明所售商品名稱為英式奶茶、珍珠奶茶、布丁奶茶、紅豆珍珠奶茶、大杯嫩仙草奶茶、大杯巧克力奶茶、巴氏殺菌全脂純牛奶等飲料及相應金額和付款信息。美食達人公司並提供與該取餐號碼相對應的盛裝上述不同種類奶茶的紙杯，杯身一側均標明瞭美食達人公司的商標。
<strong>六、美食達人公司因維權而支出費用的事實
1.2016年5月19日美食達人公司至易買得公司老西門店購買涉案產品，該店出具了金額為69.40元的收銀條和蓋有易買得公司發票專用章的發票。2.2016年5月18日、2017年11月22日上海市徐匯公證處分別向美食達人公司開具公證費3,000元和6,500元的發票。3.2016年7月14日美食達人公司與上海市一平律師事務所簽訂《委託代理合同》,約定：雙方認為，委託事務案情複雜，專業性強，屬重大、疑難、複雜的案件；美食達人公司於合同生效後15日內向該所支付律師代理費5萬元。同年6月8日上海市一平律師事務所向美食達人公司開具訴訟代理費5萬元的發票。
<strong>七、光明公司和易買得公司與本案相關的事實
2014年1月14日，光明公司經中國商標局核准註冊了第9293559號“光明、優倍和UBEST及圖”組合商標，核定使用商品為第29類：可可牛奶（以奶為主）、奶茶（以奶為主）、牛奶、牛奶飲料（以牛奶為主）、牛奶製品等，註冊有效期至2024年1月13日止。
2016年度易買得公司（甲方）與光明公司（乙方）簽訂《商品供銷合同》，約定：乙方根據甲方的商品訂單所載明的內容向甲方及其關聯企業各門店供應商品；帳期為月結；乙方承諾所提供商品上不存在任何他項權利、擔保，不被任何第三方追索或主張任何權利；同時，不構成對任何第三方之合法權利（包括但不限於知識產權或工業產權等）的侵權行為。2017年5月24日易買得公司老西門店經工商核准准予註銷。同年9月5日易買得公司出具書面說明，承諾因易買得公司老西門店已註銷，其作為易買得公司的分公司，民事責任由易買得公司承擔。易買得公司還提供光明公司的營業執照副本、第9293559號“光明、優倍和UBEST及圖”組合商標註冊證及《食品經營許可證》複印件，以證明在合同簽訂時已對其進行了資質審核。
<strong>一審法院認為，本案具有如下爭議焦點：
<strong>一、美食達人公司的註冊商標是否註冊在先，並具有較高知名度
一審法院認為，85度C取自“咖啡在85℃時喝起來最好”的意思，因這溫度最能品嚐到咖啡香醇、濃厚、均衡的口感，創業者由此將其經營的咖啡、烘焙專賣店命名為“85度C”。自2008年至2015年原告在中國商標局註冊的、、、四個商標均合法有效，美食達人公司對上述註冊商標所享有的專用權，受《中華人民共和國商標法》(以下簡稱商標法)保護。
同時，美食達人公司及其關聯企業自2007年進軍中國大陸市場以來，通過新聞媒體、網絡媒體對於其品牌的由來、在全國各地開設分店、設立中央工廠等企業動態進行實時宣傳報道。美食達人公司的關聯企業積極投身世博會經營，長期參與各項公益事業，並進行了持續、廣泛地宣傳和報道。美食達人公司製作的公司宣傳片、電視新聞媒體報道從多個側面宣傳其咖啡複合烘焙連鎖餐飲的經營模式，傳遞五星級產品、平民化價格的品牌價值理念。在此基礎上，美食達人公司及其關聯公司連續獲得多個榮譽獎項，品牌估值逐年提升，其註冊在第43類上的商標並被我國商標局認定為馳名商標。
上述事實，無不說明其產品已贏得消費者的肯定，併成功建立平價奢華的餐飲品牌形象，在相關公眾中，美食達人公司已經建立起85度C與其所經營門店的一一對應關係，在廣大消費者中具有一定的知名度、美譽度。與此同時，鑑於其主營咖啡、飲料、麵包、蛋糕等產品，提供消費者單品乃至多項搭配消費選擇的連鎖餐飲經營模式，因此，雖然不同的註冊商標專用權是相互獨立的，但商標所承載的商譽是可以輻射的，美食達人公司註冊在第43類上的商標的知名度必然會延及其註冊在第29類上的、和商標，而且，其在第29類項下的相關產品上亦使用了、商標，從而使得上述商標在相關的消費者中亦具有一定的知名度。
<strong>二、光明公司對85℃的使用是否構成正當使用
美食達人公司認為，光明公司的標註方式屬於商標性使用，且違反我國《預包裝食品標籤通則》的相關規定，在美食達人公司書面通知後仍大量使用，主觀上具有侵權故意，客觀上造成混淆，不構成描述性使用。
光明公司辯稱，標註85℃意在描述產品的加工工藝和新鮮特色，並非區分商品來源的商標意義上的使用，屬於善意、合理地使用。
一審法院認為，根據我國商標法第59條的規定，當註冊商標具有描述性時，他人出於說明或者客觀描述商品特點的目的，以善意方式在必要的範圍內予以標註，不會導致相關公眾將其視為商標而導致來源混淆的，構成正當使用；判斷是否屬於善意和必要，可以參考商業慣例等因素。
首先，被控侵權標識應當具有描述性含義，這是構成正當使用的前提，本案光明公司標註的85℃本身屬於描述性詞彙，表明溫度概念。
其次，標識本身具有描述性屬性僅是正當使用的法定構成要件之一，法院仍需審查其具體使用方式以及通過使用方式體現出來的正當性與否，即正當使用的核心不在於或不僅在於標識本身的描述性屬性，而更強調的是使用行為的正當性，包括主觀善意和客觀合理。善意強調主觀上無惡意，合理強調行為的妥當性和必要性，並應當參考商業慣例等因素予以綜合判定。
本案中，一是光明公司提供的三張電腦截屏照片，尚不足以證明其已採用了85℃的巴氏殺菌工藝，且該工藝在國內處於領先的水平；從行業專家的諮詢意見中，也可得出85℃的巴氏殺菌工藝本身表述並不完整，即便存在85℃巴氏殺菌工藝這一說法，也不能得出這一溫度下的巴氏殺菌奶更新鮮的結論；即使按照光明公司陳述的系採用85℃、15秒的殺菌工藝，其工藝本身雖符合我國現行的行業標準，但與光明乳業研究院參與撰寫的《液態奶》專著的相關論述不符，也不符合國際通行標準，因此，其<strong>標註85℃也就喪失了事實基礎
；其二，即使光明公司使用了85℃的殺菌工藝，標註的目的是為了表明更新鮮的產品特點，但是，無論其提供的專業書籍《液態奶》中“用於新鮮乳時高溫短時間巴氏殺菌應當是把乳加熱到72-75℃或者75-78℃，保持15-20S後再冷卻”的表述，還是乳品行業業內專家關於“根據附圖四在上述溫度和時間的組合所形成的磷酸酶和過氧化物酶直線中的任何一點都能產生等效的巴氏殺菌效果，不同的溫度與時間組合其得出的牛乳品質是一樣的，不存在好壞之分”的意見，均可得出85℃的殺菌工藝並不能得到比其他的巴氏殺菌奶更新鮮、更好的牛奶，其突出<strong>標註85℃顯然缺乏正當性基礎；
其三，必要性是指使用人若不使用他人商標，就不能或很難說明特定的商品或服務，本案光明公司並非必須標明殺菌的具體溫度，而且，衛生部發布現正實施的《食品安全國家標準巴氏殺菌乳》第5.1條對於巴氏殺菌乳如何標註，甚而至於標註的位置、字號大小、內容均作出了明確的規定，即應當以漢字標註“鮮牛(羊)奶”或“鮮牛(羊)乳”。衛生部發布現正實施的《食品安全國家標準預包裝食品標籤通則》第4.1.2.1條也明確規定，應在食品標籤的醒目位置,清晰地標示反映食品真實屬性的專用名稱。上述規定雖非國家強制性規定，但應為相關的乳品生產行業共同遵守的商業慣例顯然無庸置疑，當然也是一家負責任的企業所應遵循的商業行為規則，<strong>光明公司的此種標註方式顯然有違商業慣例，亦違反必要性原則
；其四，鑑於美食達人公司的85度C系列商標在咖啡烘焙連鎖餐飲業內具有一定的知名度，且同時銷售各類飲品和牛奶的事實，光明公司負有一定的注意義務，即在標註85℃前應當查詢在相關類別上是否已註冊了相關的商標，並予以避讓，但其明確表示並未查詢；即便未經查詢，在美食達人公司於2016年4月發函告知在相關類別上存在註冊商標專用權的情形時，此時已為明知，光明公司在並非必要標註85℃的情況下也應當立即予以避讓，或者改變在顯著位置突出標註的方式，以尊重他人已有的權利，維護商標管理的秩序，但其仍繼續大量使用被控侵權標識，此種使用難謂善意；
其五，就普通消費者而言，並不知悉或完全瞭解巴氏殺菌工藝，也未必能夠將被控侵權標識清晰地指向巴氏殺菌工藝中的溫度參數，相反，可能將該突出標註的標識解讀為美食達人公司的商標；
其六，即使光明公司是為了說明巴氏殺菌的工藝特點，也應當按照商業慣例以適當的方式予以標註，但在本案中其僅截取工藝特徵中的溫度參數，去除時間這一決定牛奶品質的重要工藝參數，並在其生產、銷售的商品外包裝盒正面的顯著位置突出標明“85℃”字樣，該標識明顯大於其自身商標中的“光明”和“UBEST”字樣，亦大於外包裝盒正面除“優倍”以外的其他所有標註，且與光明公司自身的商標相互分離又獨立成行，該等使用方式未能體現善意、合理的原則。
綜上，這種在商業活動中完整使用他人註冊商標的使用方式已經超出說明或客觀描述商品本身的特點而正當使用的界限，其主觀上難謂善意，客觀上可能造成相關公眾對商品來源的混淆。<strong>因此，光明公司關於其標註“85℃”字樣屬於正當使用的抗辯主張不能成立。
<strong>三、光明公司和易買得公司的行為是否構成商標侵權
（一）光明公司標註85℃是否構成商標侵權
1.光明公司未侵犯原告第4514340號註冊商標專用權。我國商標法第五十七條第（二）項規定，未經商標註冊人的許可，在同一種商品上使用與其註冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的，屬侵犯註冊商標專用權。如上商標比對所述，雖然被控侵權標識與美食達人公司的商標構成相似，但是，美食達人公司的商標核定使用的是第43類飯館、咖啡館、餐館、蛋糕店（主要供店內食用）等服務類別上，而被控侵權標識使用在牛奶商品上，兩者分屬不同的服務和商品類別，現美食達人公司未提供證據證明牛奶與飯館、咖啡館、餐館、蛋糕店等之間存在特定聯繫，也未提供證據證明正由於這種特定聯繫而使相關公眾產生混淆。因此，美食達人公司關於光明公司侵犯其第4514340號註冊商標專用權的請求，缺乏事實與法律依據，一審法院不予支持。
2.光明公司侵犯美食達人公司第11817439號註冊商標專用權。我國商標法第五十七條第（一）項規定，未經商標註冊人的許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標的，屬侵犯註冊商標專用權。被控侵權標識使用在牛奶商品上，而美食達人公司商標核定使用的範圍系第29類牛奶製品、奶茶（以奶為主）、可可牛奶（以奶為主）等商品，其中，牛奶製品包括液體乳類，即殺菌奶、滅菌奶、酸奶等這一大類，故兩者應屬同種商品；如上商標比對所述，被控侵權標識與美食達人公司的商標構成相同；光明公司在產品的外包裝上的醒目位置突出使用85℃，已超出正當使用的限度，屬於商標意義上的使用，其行為構成在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標，現光明公司未提供任何反證證明兩者不構成混淆，因此，可以認定光明公司標註85℃的行為構成商標侵權。
至於光明公司所稱，其自有的“光明”、“光明優倍”品牌鮮牛奶具有極高的知名度，並無搭美食達人公司便車進行自我營銷的需要，故不構成侵權的抗辯，一審法院認為，
<strong>首先，商標侵權的構成並不必然以藉助權利人的商譽為前提條件或者法定的構成要件；
<strong>其次，即使光明公司及其註冊商標具有較高的知名度，其沒有必要攀附美食達人公司商標具有極大的可能性，但是，註冊商標作為一項標識性民事權利，商標權人不僅有權禁止他人在相同或類似商品上使用該註冊商標標識，更有權使用該註冊商標標識其商品或者服務，在相關公眾中建立該商標標識與其商品來源的聯繫；
<strong>最後，如果認為光明公司及其享有的註冊商標更有知名度即可以任意在商品上突出使用他人享有註冊商標的標識，將實質性損害該註冊商標發揮識別商品來源的功能，對該註冊商標專用權造成基本性損害，同時，亦有違商標管理的秩序，故光明公司的上述抗辯，不能成立。
關於美食達人公司所稱光明公司在廣告宣傳中使用涉案商標亦屬侵犯商標權的行為，由於光明公司在其官網和廣告宣傳片中除了使用含有侵權標識的外包裝盒以外，並沒有其他的使用美食達人公司涉案商標的行為，因此，其仍屬於同一種使用行為，只是通過官網和廣告片的宣傳推廣使得侵權的影響進一步擴大。
3.光明公司未侵犯美食達人公司第13872266號、第6111661號註冊商標專用權。根據我國商標法的規定，未經許可，在同一種商品上使用與其註冊商標近似的商標，容易導致混淆的，屬侵犯註冊商標專用權。被控侵權標識使用在牛奶商品上，而美食達人公司商標核定使用商品為第29類豆奶（牛奶替代品）、牛奶、牛奶飲料（以牛奶為主）、牛奶製品、奶昔，美食達人公司商標核定使用的範圍系第29類牛奶、牛奶飲料（以牛奶為主）、牛奶製品、奶茶（以奶為主）、可可牛奶（以奶為主）等，兩者分別屬於同種商品；
如上商標比對所述，被控侵權標識與美食達人公司的、商標均構成相似；<strong>關於是否容易導致混淆，則應綜合考量如下因素以及各因素之間的相互影響予以認定：
（一）商標標誌的近似程度，如上所述，被控侵權標識與美食達人公司的商標主體部分基本相同，但在音、形、義方面仍有明顯差異，兩者雖然相似，但近似程度不高；同理，被控侵權標識與美食達人公司的商標相似程度較高；
（二）商品的類似程度，美食達人公司提供印有涉案商標的麵包等產品配料表中含牛奶成分、銷售巴氏殺菌奶、宣傳片中和門店中各種飲料包裝、門店飲料產品價格表等證據，以證明其在第29類商品上使用涉案商標，一審法院認為，商標的使用是指將商標附著於商品上，並以此區分和識別商品或服務的來源，顯然，產品配料表中含牛奶成分僅能夠說明商品的成分中含有牛奶，並不能構成涉案商標在牛奶商品上的使用；美食達人公司銷售的巴氏殺菌奶明確標有“臺農乳業”的商標和製造商等相關信息，故不能作為其在第29類的牛奶商品上使用涉案商標的證據，僅能證明其具有銷售巴氏殺菌奶的事實；
美食達人公司提供的含有商標的各種奶茶杯，以及公司宣傳片中商標在飲料杯上使用的畫面結合門店飲料產品價格表畫片等證據，可以認定其在第29類牛奶飲料、奶茶等產品上使用了上述涉案商標，而光明公司的牛奶商品與美食達人公司的各種牛奶飲料、奶茶等商品在用途、消費對象等方面雖有重疊，但在功能和銷售渠道方面仍然存在差異，光明公司的牛奶更側重於營養功能，且大多通過具有冷藏條件的超市予以銷售，而美食達人公司的奶茶、牛奶飲料等則更偏重於口感功能，且基本通過其連鎖經營的門店以現場調製的方式予以銷售，故兩者的類似程度不高；
（三）請求保護商標的顯著性和知名程度，美食達人公司涉案商標本身源自溫度概念，天然地具有描述性屬性，故其商標本身的固有顯著性較弱，經過美食達人公司十多年來的努力經營，雖在第43類服務類別上其商標已被認定為馳名商標，但是，涉案商標在第29類商品上的知名度和顯著性相對較弱，美食達人公司的商標雖與被控侵權標識相似，但其並未提供在第29類商品上使用該商標的證據，尤其需要指出的是，美食達人公司的、商標均未在牛奶商品上予以使用；
（四）相關公眾的注意程度，雖然，相關公眾購買時在不施以較高注意力的情況下，可能將光明公司標註的85℃解讀為商標標識，但在施加一定的注意力後，即可通過包裝盒正面的文字描述，結合部分包裝盒側面的營養分析表和所有包裝盒側面的生產廠家等信息，可以將美食達人公司的商品與光明公司的牛奶予以區分，兩者混淆的可能性不大。因此，綜合考量上述因素及各因素之間的相互影響，光明公司此種標註方式未侵犯美食達人公司第13872266號、第6111661號註冊商標專用權。
<strong>（二）光明公司和易買得公司銷售涉案商品是否構成商標侵權
光明公司和易買得公司銷售侵犯美食達人公司註冊商標專用權的商品，構成商標侵權。我國商標法第五十七條第（三）項規定，銷售侵犯註冊商標專用權的商品的，屬侵犯註冊商標專用權的行為。由於光明公司在產品的外包裝盒上標註85℃，侵犯了美食達人公司註冊商標，該商品屬於侵犯註冊商標專用權的商品，光明公司對外銷售該商品，易買得公司老西門店從光明公司進貨後，亦實施對外銷售，兩者的銷售行為均構成對美食達人公司註冊商標專用權的侵犯。
<strong>（三）光明公司和易買得公司應否承擔侵權責任
1.光明公司應當承擔停止侵權、賠償損失的民事責任
光明公司未經美食達人公司許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標，已經超出正當使用的合理限度，同時，其對外銷售上述侵犯美食達人公司註冊商標專用權的商品，其行為已構成商標侵權，尤其是時至2017年11月29日，光明公司的廣告宣傳視頻中仍有含85℃標識包裝盒的畫面出現，故應依法承擔停止侵權、賠償損失的民事責任。現美食達人公司請求光明公司和易買得公司立即停止侵犯其註冊商標專用權的行為，具體包括立即停止在產品包裝上、廣告宣傳中使用美食達人公司的註冊商標；立即停止銷售侵犯美食達人公司註冊商標專用權的商品，並無不妥，依法可予准許。
關於賠償損失方面，美食達人公司認為，光明公司的行為構成關聯關係混淆和反向混淆，並請求適用光明公司獲利，參考美食達人公司損失予以賠償；根據光明公司年報信息可獲知2016年優倍鮮牛奶的毛利潤高達每月4,784萬餘元，按光明公司自認的2016年3至6月侵權時間，假設營業利潤為毛利率的1/10，則4 個月的營業利潤高達1,913萬餘元；2016年光明公司的廣告投入高達1億餘元，假設優倍鮮奶的廣告費用佔總投入的1/10，4 個月的廣告費用亦達3200餘萬元，美食達人公司需要同樣的廣告投入來恢復其與涉案商標之間的聯繫，即為美食達人公司的損失。
光明公司則辯稱，雖然優倍鮮牛奶的營業收入在液態奶中約佔40%，但被控侵權包裝盒僅用於華東中心工廠生產的牛奶，且僅在上海地區銷售，由於保質期短、儲存及配送要求高，加之前期投入大、廣告宣傳費用高等原因，導致優倍鮮牛奶產品尚未盈利。
<strong>一審法院認為，
首先，從光明公司公開的年報信息可以獲知2016年涉案的優倍鮮牛奶產品具有毛利潤和營業利潤，而且，通過標註85℃配合大量的廣告宣傳表明其更新鮮的特點，對其產品的推廣和銷量具有明顯的提升作用，反之，光明公司也不必堅持這樣的標註方式，尤其是在收到美食達人公司的侵權通知函後，光明公司仍然繼續使用涉案侵權標識，在主觀上難謂善意，客觀上增加了銷量並獲利，這也是在本案中決定光明公司應當承擔侵權賠償責任的前提；
其次，雖然美食達人公司提供了光明公司獲利和美食達人公司損失的計算方式，但這種計算並無實證數據的支撐，而是基於自我估算或推測，缺乏事實與法律依據，故對於美食達人公司的上述主張，一審法院難予支持；最後，鑑於美食達人公司因侵權所受到的實際損失以及光明公司因侵權所獲得的利潤，均無足夠證據予以證實，美食達人公司稱其從未許可他人使用涉案商標，故本案亦缺乏可資參照的商標許可使用費標準，因此，本案適用法定賠償，一審法院綜合考慮涉案商標的知名度，光明公司的主觀過錯程度，侵權行為的性質、情節、持續時間、經營規模、侵權損害後果等因素，酌情確定賠償數額。
<strong>2.易買得公司應當承擔停止侵權的民事責任
易買得公司老西門店對外銷售侵犯美食達人公司上述註冊商標專用權的商品，其行為已構成商標侵權，應當依法承擔停止侵權的民事責任，由於該門店作為分店已經註銷，依法可由易買得公司承擔相應的民事責任。根據我國商標法的規定，銷售不知道是侵犯註冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得並說明提供者的，不承擔賠償責任。
本案中，由於涉案商品的標識本身具有描述性屬性，其是否構成商標侵權，涉及正當使用、商標侵權、混淆理論等專業法律問題，易買得公司作為一家企業，無法簡單、直觀地判斷光明公司的行為是否構成侵權，這種判斷已經超出了易買得公司的能力範圍。而易買得公司提供證據證明其已審核了光明公司的相關證照，故其在主觀上已盡到與其能力相適應的注意義務，不構成明知或應知侵權行為的存在；同時，光明公司和易買得公司簽有《商品供銷合同》及其附件，光明公司亦認可合同效力並已實際履行，因此，易買得公司客觀上能證明涉案商品系其合法取得，綜上，可以認定易買得公司就涉案商品具有合法來源的抗辯成立，依法可不承擔賠償損失的民事責任。
<strong>3.光明公司和易買得公司應當賠償美食達人公司的合理開支
美食達人公司請求易買得公司賠償購買侵權產品的費用69.20元，光明公司賠償公證費9500元，律師費5萬元，光明公司和易買得公司對其真實性均予以認可。雖然，易買得公司的合法來源抗辯成立，可免除作為銷售者的損害賠償責任，但是合理開支系基於侵權行為而發生，且損害賠償與合理開支的法律屬性不同，現美食達人公司要求其承擔購買侵權產品的費用69.20元，並無不妥，依法可予准許。關於公證費和律師費，美食達人公司均已提供合同及發票證明上述費用系真實發生，因符合合理且必要的原則，且不違反法律的規定，故一審法院予以支持。
據此，一審法院依照《中華人民共和國民法總則》第一百七十九條第一款第（一）、（八）項、第三款、商標法第四十八條、第五十七條第（一）、（二）、（三）項、第五十九條第一款、第六十三條第一、三款、第六十四條第二款、《中華人民共和國商標法實施條例》第七十九條、《最高人民法院關於審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱商標司法解釋）第九條、第十條、第十二條、第十六條第一、二款、第十七條、最高人民法院《關於審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第十二條規定，判決：
一、光明公司應於判決生效之日起立即<strong>停止侵犯美食達人公司第11817439號註冊商標專用權的行為，具體包括立即停止在產品包裝上、廣告宣傳中使用美食達人公司上述註冊商標，立即停止銷售侵犯美食達人公司上述註冊商標專用權的商品；
二、易買得公司應於判決生效之日起立即<strong>停止銷售侵犯美食達人公司第11817439號註冊商標專用權的商品；
三、光明公司應於判決生效之日起十日內賠償美食達人公司經濟損失<strong>400,000元；
四、易買得公司應於判決生效之日起十日內支付美食達人公司為制止侵權而支付的合理開支69.20元；
五、光明公司應於判決生效之日起十日內支付美食達人公司為制止侵權而支付的合理開支59,500元；
六、駁回美食達人公司其餘的訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費47,217元（美食達人公司已預繳），由美食達人公司負擔21,484元，光明公司負擔人民幣25,683元，易買得公司負擔50元。
本院二審期間，各方當事人均未提交新的證據。
二審中，光明公司認為一審判決存在3節事實的錯誤和遺漏。對此，
1.對於一審判決中有關被控侵權標識與涉案商標比對的事實查明部分。本院認為，首先，一審法院在對被控侵權標識與涉案商標進行兩兩比對的事實查明中，既包括了將兩者比對的客觀事實（如“兩者均包含數字85,主要識讀部分均為85度,含義均與溫度有關”“不同之處僅在於美食達人公司的商標高低稍有錯落，且系美術字體，C字相對偏小，而光明公司則採用較為標準、大小一致的字體”等），也摻雜了一審法院對於兩者是否構成商標法意義上相同的法律認定（如“兩者的排列組合方式無實質差異”“但就整體而言，以相關公眾的一般注意力為標準，兩者在視覺上基本無差別，構成相同”等），<strong>而在事實查明部分進行法律認定，明顯有悖於判決書的撰寫格式，且該些法律認定中有關被控侵權標識與美食達人公司第11817439號商標構成相同的法律認定本身，光明公司亦在上訴中表達了異議，故本院對上述被控侵權標識與涉案商標之間兩兩比對的客觀事實予以確認，而對於光明公司有異議的被控侵權標識與美食達人公司第11817439號商標之間是否構成商標法意義上的相同，本院將在下文中予以進一步闡述。
其次，對於光明公司關於一審法院對被控侵權標識與涉案商標的比對方法有誤，遺漏了兩者讀音之間的比對的上訴意見。本院認為，對於被控侵權標識與涉案商標之間的比對，確實應當包括商標文字的形、音、義等，一審法院在事實查明中對於被控侵權標識與涉案商標的讀音的相關事實已經有所涉及，但相較二審法院在庭審中查明的事實並不完整，故本院將在之後的事實查明部分予以補充查明。
2.對於光明公司關於一審法院對光明公司知名度有關的事實未予查明的上訴意見，本院認為，光明公司及被控侵權商品本身的知名度，對於判斷被控侵權標識在被控侵權商品上的使用是否會構成相關公眾的混淆和誤認，具有一定的關聯關係，故本院將在之後的事實查明部分，對於該部分事實予以補充查明。
3.對於光明公司關於其在使用巴氏殺菌技術生產鮮牛奶的過程中，確實使用了“85℃”的殺菌溫度的事實一審法院未能查明的上訴意見。對此，在二審庭審中，本院就光明公司使用巴氏殺菌技術的生產工藝進行了詢問，光明公司表示其使用的巴氏殺菌技術生產工藝過程中包括了“15秒鐘使用85℃的溫度殺菌”，對於光明公司使用的上述巴氏殺菌技術生產工藝過程，美食達人公司並無異議。但美食達人公司認為“15秒鐘使用85℃的溫度殺菌”並不是光明公司使用的巴氏殺菌技術生產工藝過程的全部內容，也不是光明公司在涉案被控侵權商品外包裝上使用“85℃”的合理理由。<strong>本院認為，光明公司在其使用的巴氏殺菌技術生產工藝過程中包括了“15秒鐘使用85℃的溫度殺菌”的事實，確與本案爭議有關，故本院將在之後的事實查明部分予以補充查明
。本院經審理查明，一審法院查明的事實基本屬實。
本院另查明，二審庭審中，美食達人公司確認如下事實：1.美食達人公司第11817439號商標的讀音，一般為85度（bashiwudu）或85度C（bashiwuduC）。2.美食達人公司從未生產過被控侵權商品（牛奶），也未在牛奶商品上使用過涉案商標，但美食達人公司銷售案外人使用巴氏殺菌技術生產的瓶裝牛奶。
本院再查明，光明公司在其使用的巴氏殺菌技術生產工藝過程中包括了“15秒鐘使用85℃的溫度殺菌”。
本院還查明，1999年12月29日，國家工商行政管理局商標局出具商標監（1999）650號《關於認定“光明”商標為馳名商標的通知》，該通知稱，光明公司註冊並使用在乳製品商品上的“光明”商標為馳名商標。此外，在2016年光明公司還獲得瞭如下榮譽，包括中國食品工業協會授予“”乳製品2016消費者喜愛的食品品牌；光明公司在消費日報社名牌產品宣傳保護中心組織的，2016年“中國消費市場行業影響力品牌（產品）活動中榮獲“行業影響力品牌（產品）”稱號；以及“光明”獲得2016全球品牌足跡，中國區消費者首選十大品牌稱號。
光明公司系第9293559號“”註冊商標的專用權人，核定使用商品第29類牛奶等，註冊有效期限自2014年1月14日至2024年1月13日。該“”註冊商標即上文中被控侵權外包裝上實際使用的“光明、優倍和UBEST及圖”組合商標。
<strong>本院認為，一審法院認定，光明公司、易買得公司對美食達人公司一審訴請保護的四個註冊商標中的三個註冊商標（即第4514340號、第13872266號、第6111661號註冊商標專用權）不構成侵權。對此，光明公司、美食達人公司、易買得公司均未表示異議，本院也認同一審法院的上述認定結果。而一審法院還認定，光明公司、易買得公司對美食達人公司一審訴請保護的另一個註冊商標（即第11817439號註冊商標）構成侵權，對此，光明公司不服並因此提出上訴。
故本案二審爭議焦點在於：光明公司在被控侵權商品上使用被控侵權標識85℃的行為，是否侵害了美食達人公司享有的第11817439號註冊商標專用權。
<strong>對此，美食達人公司認為，被控侵權標識與第11817439號註冊商標標識相同，核定使用的商品類似，故光明公司在被控侵權商品上使用涉案標識的行為，足以造成相關公眾的混淆和誤認，侵害了美食達人公司涉案商標專用權。光明公司認為，被控侵權商品與涉案第11817439號註冊商標核定使用的商品雖構成類似，但被控侵權標識與第11817439號註冊商標標識既不相同亦不近似。光明公司在被控侵權商品上使用涉案標識的行為，屬於對溫度標識的正當使用，不會造成相關公眾的混淆和誤認，沒有侵害美食達人公司的涉案商標專用權。
一審法院則認為，光明公司在被控侵權商品上標註85℃不屬於正當使用，屬於在相同商品上使用與美食達人公司第11817439號註冊商標相同標識的侵權行為。
<strong>上述不同認知，究其本質是對涉案第11817439號註冊商標的保護範圍與溫度標識合理使用範圍的爭議。對此，本院認為，商標法第五十六條規定，註冊商標的專用權，以核准註冊的商標和核定使用的商品為限。商標法第五十七條第一項規定，未經商標註冊人的許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標的，屬於侵犯註冊商標專用權的行為。第二項規定，未經商標註冊人的許可，在同一種商品上使用與其註冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的，屬於侵犯註冊商標專用權的侵權行為。第五十九條規定，註冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有的地名，註冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。
上述法律規定表明，其一，在相同商品上商標性使用相同商標，是商標專用權人的固有權利，在上述行為發生時，推定發生混淆，應當認定為商標侵權行為。其二，就類似商品相同商標、相同商品近似商標以及類似商品近似商標行為的侵權判斷，均應以混淆作為侵權判斷的必要條件。其三，商標法雖賦予商標專用權人控制已被註冊為商標的文字、圖形或其組合的權利，但非商標性使用前述標識的行為，顯然不在商標專用權人的控制範圍之內。
因此，上述法律規定顯示了商標法加強對商標權人專用權利的保護和平衡公共利益的立法目的。司法實踐中，在處理涉及正當使用抗辯的問題時，應當在比對被控侵權標識與涉案註冊商標相似程度、具體使用方式的基礎上，分析被控侵權行為是否善意（有無將他人商標標識作為自己商品或服務的標識使用的惡意）和合理（是否僅是在說明或者描述自己經營的商品或服務的特點等必要範圍內使用），以及使用行為是否使相關公眾產生混淆和誤認等因素，綜合判斷被控侵權行為究竟是商標侵權行為，還是屬於正當使用行為，以合理界定註冊商標專用權的保護範圍，達到商標專用權和公共利益之間的平衡。
一、關於涉案第11817439號註冊商標專用權的保護範圍，以及被控侵權標識與涉案第11817439號註冊商標的比對
首先，商標法第十一條規定，下列標誌不得作為商標註冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；（三）其他缺乏顯著特徵的。前款所列標誌經過使用取得顯著特徵，並便於識別的，可以作為商標註冊。本案中，美食達人公司解釋涉案商標來源於“咖啡在85℃時喝起來最好”。故85℃直接表示了商品的特點，而將作為溫度標準表達方式的85℃標識直接予以註冊商標，顯然有悖於上述商標法第十一條的規定，有損社會公共利益，難以獲得商標註冊部門的認可。
因此，涉案第11817439號註冊商標標識將元素8、5、℃採用不同字體及高低錯落排列的表達方式，與溫度標準表達方式85℃具有了顯著區別，客觀上增強了涉案第11817439號註冊商標標識的顯著性而獲得了註冊，但也因此限制了涉案第11817439號註冊商標標識的保護範圍。將被控侵權標識85℃與涉案第11817439號註冊商標相比對，兩者字形元素相同但排列不同；實際中，商標權人及相關公眾對涉案商標標識的讀音與一般公眾對85℃作為溫度表達時的讀音也不盡相同。故兩者之間雖在外形上構成近似，但一審法院將之認定為相同商標有誤，本院依法予以糾正。
其次，商標法第五十六條規定，註冊商標的專用權，以核准註冊的商標和核定使用的商品為限。第二十三條規定，註冊商標需要在核定使用範圍之外的商品上取得商標專用權的，應當另行提出註冊申請。本案中，涉案第11817439號註冊商標核定使用的商品包括：牛奶製品、奶茶（以奶為主）、可可牛奶（以奶為主）等。而在國家工商行政管理總局商標局《類似商品和服務區分表》（第十一版）第二十九類第2907奶和乳製品類似群中記載的商品包括了：牛奶290039；牛奶製品290074；奶茶（以奶為主）C290069；可可牛奶（以奶為主）C290070，因此，牛奶與牛奶製品、奶茶（以奶為主）、可可牛奶（以奶為主）不屬於相同的商品。但是，被控侵權商品牛奶與涉案第11817439號註冊商標核定使用的牛奶製品、奶茶（以奶為主）、可可牛奶（以奶為主）等商品，在功能、用途、銷售渠道、消費對象等方面基本相同，根據商標司法解釋第十一條規定，兩者之間構成類似商品，一審法院將之認定為相同商品有誤，本院依法予以糾正。
二、關於被控侵權行為是對註冊商標的使用還是對溫度表達的正當使用
<strong>本院認為：
首先，在涉案被控侵權商品外包裝上使用被控侵權標識85℃，是溫度的標準表達方式，與涉案第11817439號註冊商標標識具有明顯區別。因此，光明公司對於溫度的標準表達方式85℃的使用，尚不屬於對美食達人公司涉案第11817439號註冊商標標識的惡意使用。
其次，美食達人公司對於光明公司在其使用的巴氏殺菌技術生產工藝過程中包括了“15秒鐘使用85℃的溫度殺菌”的事實並無異議，可見光明公司在被控侵權商品外包裝上使用85℃具有一定的事實基礎。且雖然被控侵權外包裝上的85℃的字號大於相同位置的文字，但該85℃並非孤立的，而是分別配以“85℃巴氏殺菌乳新鮮說”“認準巴氏殺菌乳才是鮮牛奶”“就是要喝85度殺菌的巴氏鮮奶”“我是巴氏殺菌乳我更新鮮”“85℃巴氏殺菌乳高品質鮮牛奶”等文字，上述文字亦充分說明，光明公司使用85℃所表達的就是溫度，且僅是在表達溫度意義上的使用。
因此，本院認為，光明公司在被控侵權商品上使用85℃，僅是為了向相關公眾說明其採用的巴氏殺菌技術的工藝特徵，仍屬於合理描述自己經營商品特點的範圍，並非對美食達人公司第11817439號註冊商標的使用，而是對溫度表達方式的正當使用。
<strong>三、關於被控侵權行為是否使相關公眾產生混淆和誤認
本院注意到，美食達人公司從未生產過被控侵權商品（牛奶），也未在牛奶商品上使用過涉案商標，故在牛奶商品上相關公眾對於美食達人公司並無認知。而光明公司在牛奶等乳製品商品上享有的“光明”商標為馳名商標，被控侵權商品上還使用了光明公司註冊的“”註冊商標，因此，上述事實與光明公司善意和合理的在被控侵權商品上使用了溫度的標準表達方式85℃事實相結合，即使對涉案第11817439號註冊商標熟知的相關公眾，<strong>對於被控侵權外包裝予以一般注意，亦自然會認為被控侵權商品外包裝上標註的85℃是光明公司採用的巴氏殺菌技術的溫度，而不會產生被控侵權商品來源於美食達人公司或與美食達人公司有關的混淆和誤認。
對於一審法院查明的，在網頁中有“優倍85度C巴氏殺菌奶是脫脂還是全脂”的事實，本院認為，個別網友以“85度C”稱謂“85℃”，難以得出相關公眾已經產生被控侵權商品來源於美食達人公司或與美食達人公司有關的混淆和誤認的結論。本院對於美食達人公司的相關意見，不予採納。
綜合上述意見，<strong>本院認為，光明公司在涉案被控侵權商品外包裝上使用被控侵權標識的行為，<strong>屬於對溫度標識的正當使用行為，未造成相關公眾的混淆和誤認，不構成對涉案第11817439號註冊商標專用權的侵害。
光明公司關於其在被控侵權商品上使用85℃的行為，屬於對溫度標識的合理使用，不構成對涉案第11817439號註冊商標侵害的上訴主張成立，本院予以採納。一審法院的相關認定有誤，本院依法予以糾正。美食達人公司的一審訴訟主張不能成立，本院依法予以駁回。
綜上所述，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規定，判決如下：
一、撤銷上海市黃浦區人民法院（2016）滬0101民初24718號民事判決；
二、駁回被上訴人（原審原告）美食達人股份有限公司的一審全部訴訟請求。
本案一審案件受理費人民幣47,217元，二審案件受理費人民幣8,194元，均由美食達人股份有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審 判 長 陳惠珍
審 判 員 何 淵
代 理 審 判 員 黃旻若
<strong>二○一八年十二月十四日
法 官 助 理 劉 名
書 記 員 周 穎
上海知產法院
閱讀更多 知識產權情曝 的文章
