作者：曾傑，金融犯罪辯護律師，廣強律師事務所非法集資犯罪辯護與研究中心秘書長
導語：
嚴格定義上，傳銷和直銷是風馬牛不相及的兩回事，但是實際上，國內很多標榜直銷的公司，都是採用傳銷的多層級計酬模式運營，但是從危害程度而言，法律法規做了區分，如果是以銷售商品為目的的傳銷活動，不認為是犯罪，只認為是違法活動，一般是工商行政處罰，比如罰款和取締；但是如果不是以銷售商品為目的傳銷活動，比如很多純資本運作的傳銷活動，如果達到三層30人的標準，組織者就可能構成組織領導傳銷活動罪。
所以，我們在討論權健本身是否構成傳銷活動和構成傳銷犯罪時，需要根據其本身的組織結構，計酬方式和銷售目的進行細緻區分。比如如果權健在其銷售體系中，自己涉及或者鼓勵、默認分銷商、加盟商採用多層次計酬方式推高業績，那就會涉嫌傳銷違法活動，如果是以銷售商品為幌子，以拉人頭、賺取入會費加盟費為目的，則會涉嫌組織、領導傳銷活動罪。
因此，權健所提供的商品和服務，比如相關保健品和火療的等等服務，是否構成法律定義中的商品，權健的銷售模式是否已銷售這些產品為目的，則會成為決定警方是否刑事立案的關鍵研究點。
最近，關於權健是否涉嫌傳銷的討論頗多，也有不少朋友問到我，是不是有洗腦、開大會、使用偽科學進行商品宣傳和蠱惑，就一定會是傳銷？是不是有了直銷牌照，就一定不會構成傳銷？其實都不是，決定是否構成傳銷活動的，主要看銷售模式是否符合傳銷的相關行為模式和組織特徵，這些認定都有嚴格的標準。
問題一：擁有直銷牌照，是否就一定不是傳銷？不是
有觀點認為，只要有合法的直銷牌照，就一定不是傳銷。這是一種認識的誤區。比如權健在2012年拿到直銷牌照，假設其開展了非直銷、而是傳銷的違法犯罪活動，是否就不會受到處罰？這種觀點是錯誤的。
比如在山東發生的權健加盟會員傳銷案中，被告人就提出，他們加盟了權健（天津）醫學科技發展有限公司會員，而本案中被告人劉某甲就提出了權健本身是有合法直銷的資格的，對此，在案證據中還有權健資格證複印件等證實此事，因此不構成組織、領導傳銷活動罪。對此問題，法院的認定是：被告人宋某、劉某甲加入權健（天津）醫學科技發展有限公司會員，以推銷商品為名在沂水、青島等地採用購買960元或1068元產品積分960PV成為公司VIP會員，購買6720元或7500元產品積分6720PV升級為經銷商的方式成對發展會員，並按照層級、成對數量領取提成、獎勵的方式，騙取財物。至案發時，被告人宋某、劉某甲在沂水區域發展會員370餘人，獲利共計250000餘元。因此，劉某甲符合發展組織、領導傳銷活動罪的構成要件，且權健醫學科技發展有限公司至2013年8月7日才獲得天津地區的直銷資格，該事實不能成為上訴人劉某甲從事犯罪活動的理由，故上訴人劉某甲所提上述理由均不成立，不予採納。【本案案號：（2014）臨刑二終字第249號】
而實際上，即便是權健在2013年以前就獲得直銷資資格，也不會影響劉某甲等人傳銷行為的認定。
比如在多份關於“權健”的相關傳銷犯罪的刑事案件中，都是權健的加盟商，分銷商在各自的地域開展傳銷活動，而權健本身，在這些刑事案件中，多是以第三方或者證人的身份出現，提供的證詞：“其是依法設立的直銷企業，對加盟商的銷售模式不知情。”由此切割了權健的刑事責任。
而且，很多案件的判決的都發生在2013年以前。對於傳銷犯罪，2013年是一個很關鍵的時間點。因為在2013年，兩高發布司法解釋，認定“以銷售商品為目的、以銷售業績為計酬依據的單純的“團隊計酬”式傳銷活動，不作為犯罪處理。”而權健在銷售中，甚至包括很多定罪的加盟商傳銷案中，不少都是有商品銷售事實的。因此，權健是不是傳銷，其實是個需要深度討論，或許還需要進一步調查研究的問題。
實際上，所謂直銷，就是由產品生產企業招募銷售員，直銷員在固定的經營場所之外，把產品直接賣給最終消費者，直銷員按銷售業績提取報酬。這種報酬計算方式，就顯示了直銷與傳銷的本質區別：直銷的酬勞只能根據銷售員本人的銷售額計算。這就是為何《直銷管理條例》會明確規定“直銷企業支付給直銷員的報酬只能按照直銷員本人直接向消費者銷售產品的收入計算”。
很多打著直銷幌子的企業會採用傳銷模式銷售
對於這種銷售方式，企業需要在向國家商務部門申請專門的許可，也就是所謂的“直銷牌照”。但是，實際上，很多直銷企業或者直銷模式的銷售企業，會採用傳銷模式進行銷售，因為直銷模式雖然無中間商，優勢是價格，但是劣勢就是銷售規模很難快速擴大，因此，許多號稱直銷模式的企業，會採用人傳人的方式進行銷售，而在計酬方式上，會採用下線的銷售業績進行分成的方式進行激勵，這樣的好處就是可以短時間內擴大銷售團隊的規模和積極性，但是壞處，就是把銷售產品本身的目的淡化，甚至在很多傳銷犯罪活動中，沒有產品，只有人頭費和會員費，這樣就會涉嫌犯罪。
所以，直銷和傳銷，是概念完全不同的兩件事，擁有直銷牌照，不代表就可以合法的”傳銷”。
問題二：有層級性金字塔結構一定就是傳銷？不是
而所謂傳銷，關鍵點在於“傳”，其本質上，已經完全背離了直銷的理念，即銷售人員並沒有直接面對最終消費者，而是不斷的發展下線人員，通過下線人員的“業績”獲取提成報酬。即通過層層的發展下線，無限制的擴大銷售員規模，形成一個通過拉人頭構成的金字塔機構。
比如在2012年判決的另一個權健相關加盟商的案件中，被告人孟某某在天津市加入“權健自然醫學發展有限公司”，以銷售“權健牌”保健品為名，要求參加者以960元購買“骨正基磁療鞋墊、”“益鈣素”、“益菌素“等產品的方式獲得加入資格，按照代表、初級經理、中級經理、高級經理、鑽石經理、皇冠經理、皇冠大使的順序組成七個層級進行傳銷活動，直接或間接以發展人員數量或者銷售業績為計酬和返利依據。2009年初該公司成立銷售團隊“人人系統”，並委任孟某某（皇冠大使）為該系統的最高領導人。被告人孟某某在此係統內共直接或間接發展被告人戰某某、徐某甲、戴某某等下線會員5000餘人，因此，本案中，孟某某被認定為組織、領導傳銷活動罪。
而實際上，並非只要是金字塔結構就是傳銷，在正常的商業代理模式中，幾乎所有的代理、分銷模式，也是採用層層代理的金字塔機構進行產品銷售，但這些都是合法的商品代理和分銷。
傳銷和代理，可能都會採用金字塔機構，但是最關鍵的區別有兩點，第一，傳銷會不斷地需要拉人頭，無限擴大金字塔結構，金字塔結構的擴大，就會意味著總部和各層級收入的直接增加；而合法的代理和分銷模式，一般會對代理層級和規模有嚴格設計，代理層級的增加，不會代表總部利潤的直接增加；第二，傳銷的利潤計算模式，是通過各級的“業績”計算，也就是利潤的計算具有層級傳遞性質，也就是銷售員的收入，不僅僅是看其個人的銷售業績，而且還會根據其下線的銷售業績計算報酬；
而在合法的代理銷售模式中，比如省級代理、區域代理、市級之間，各級代理賺取的是銷售的價差，但是上級代理不會從下級代理的銷售業績中拿到任何提成，也就是說，各級代理商之間，在商品銷售結束後，雙方的利潤就已經計算結算，下級銷售商品的業績如何，與上級代理商再無關係。（當然，這只是理想狀態的設計，實際上，各級代理商之間如果約定銷售利潤的分成、回扣等等也非常常見，但是由於約定的利潤分成層級多數不會超過三級，而且往往有實際的商品銷售，因此一般很難被認定為違法犯罪）；
所謂的傳銷，最本質的特點是，是計算報酬方式（計酬方式）的傳遞性
所以，我們可以總結一點，利潤計算方式的傳遞性，是傳銷的本質特徵，上線人員的收入，主要是從下級人員的“業績”中拿到提成。而這種業績，可能是某種商品的銷售，也有可能就是單純的“入門費”“人頭費”。
正是因為代理和傳銷有著這種表面的相似性，近年來許多的傳銷活動都會以代理模式擴展業務，但是區分的關鍵點，就看酬勞計算是否有傳遞性。
問題三：傳銷一定違法，但不一定就是犯罪？對
關於傳銷，很多人忽視了一個問題，根據《直銷管理條例》和《禁止傳銷條例》，對傳銷這種違法行為進行了明確的規定，但是，根據傳銷犯罪相關司法解釋，並不是所有的傳銷違法活動都是犯罪。
比如，根據《禁止傳銷條例》第七條的規定，傳銷活動的類型有三種：一是拉人頭型；二是收取入門費型；三是團隊計酬型。而所謂團隊計酬型，就是以銷售商品為目的，已銷售業績為計酬依據的傳銷活動，不作為犯罪處理。
所以，我們在討論權健本身是否構成傳銷活動和構成傳銷犯罪時，需要根據其本身的組織結構，計酬方式和銷售目的進行細緻區分。比如如果權健在其銷售體系中，自己涉及或者鼓勵、默認分銷商、加盟商採用多層次計酬方式推高業績，那就會涉嫌傳銷違法活動；
但如果是以銷售商品為幌子，以拉人頭、賺取入會費加盟費為目的，則會涉嫌組織、領導傳銷活動罪。因此，權健所提供的商品和服務，比如相關保健品和火療的等等服務，是否構成法律定義中的商品，權健的銷售模式是否已銷售這些產品為目的，則會成為決定警方是否刑事立案的關鍵研究點。
這也意味著，傳銷如果要構成犯罪，根據2010年《最高人民檢察院、公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》規定，組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者夠買商品、服務等方式獲得加入資格，並按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動，涉嫌組織、領導的傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上，對組織者、領導者，應予立案追訴。
這就是為何現實中，很多傳銷活動都是被處以工商行政處罰，而不是刑事處罰，除了一部分原因是因為規模和層級沒有達到刑事立案的追訴標準外，還有一部分違法傳銷活動不構成犯罪的原因，是因為這些傳銷活動是以商品銷售為目的，符合以上司法解釋中關於團隊計酬式傳銷的標準。也就是是說，從目前來看，如果要認定某家直銷企業的營銷模式是否涉嫌傳銷，關鍵點，除了看其是否是採用拉人頭的方式以金字塔機構多層次計酬，還有一個關鍵點，就是看其計酬的依據，到底是是根據人頭的入門費，還是根據成員的銷售業績。
本文連載於曾傑律師專欄《金融犯罪辯護日記》。新浪法問獲經作者本人曾傑授權轉載。作者觀點不代表新浪網的觀點或立場。
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