無錫市錫山區人民檢察院檢察官助理
2018年兩高、兩部《關於辦理黑社會犯罪案件若干問題的指導意見》裡面專門有一節提到了“軟暴力”，規定“軟暴力”是指黑惡勢力為謀取不法利益或形成非法影響，有組織的採用滋擾、糾纏、鬨鬧、聚眾造勢等手段侵犯人身權利、財產權利，破壞經濟秩序、社會秩序的行為。由於“軟暴力”這一詞彙具有模糊性，在實際辦案中存在一定認定難度，我與大家分享一些辦案中的心得體會。
“軟暴力”行為認定必須以暴力為基礎
現在的黑惡勢力犯罪與早期已經產生了很大的區別。在早期黑惡勢力犯罪中，最基本的犯罪形式是一些具有明顯暴力特徵的行為，比如殺人、傷害、搶劫、強姦等等。而在近年來黑惡勢力已經從幫派化向公司化、企業化等表面上合法的形式轉變，組織頭目也從“臺前”走向了“幕後”，行業從採砂、建築等行業，轉向物流、交通，再到非法高利放貸平臺等領域發展。
2015 年《紀要》中的相關規定，體現了最高人民法院對黑社會性質組織發展過程中“軟暴力”行為的一種認識，就是在黑社會性質組織發展初期，往往會出現更多的暴力行為，以此來構建他們的非法權威，而在組織發展到一定階段之後，暴力色彩會有所減弱，往往會更多地採用滋擾恫嚇、造勢擺場等“軟暴力”、甚至非暴力手段來達到不法目的。但是這時的“軟暴力”其實也是以暴力行為隨時可能會被實施作為基礎的。2018年《指導意見》延續了這一立場，即“軟暴力”需要以暴力手段隨時可以付諸實施為基礎，沒有暴力手段作為後盾的“軟暴力”是不能認定的。因此我們在辦案中要認定“軟暴力”時要注意將暴力作為基礎前提，否則可能會導致罪名不成立。
例如安徽的符青友案，一審判決構成黑社會性質組織，二審改判認為不構成。就是因為中院認為符青友等人作為舊城區改造中的失地農民，儘管僅從觸犯的罪名、犯罪的次數以及非法獲利數額等方面來看，犯罪嫌疑人的團伙已經基本符合黑社會性質組織行為特徵，但是這些行為的暴力色彩非常微弱，既沒有帶領組織成員實施打打殺殺的行為，也沒有通過暴力在當地對人民群眾形成事實上的心理威懾。他們的行為大多數是以“當地事由當地人做”“政府批覆”“同等條件下優先安排勞務”等為理由，與開發商進行所謂的“談判協商”，但並沒有以暴力為基礎。以自己是失地農民需要生活為由，採取過到工地堵門、不讓施工等手段強攬工程，但沒有直接對開發商、承建商、或其他勞務提供者以暴力相威脅。換句話說，他們的這一系列行為並沒有暴力作為背後的支撐，與真正的黑社會性質組織應有的行為方式存在明顯區別。
“軟暴力”行為實戰認定中的基本思路
在刑事司法中認定黑惡勢力採用“軟暴力”手段構成犯罪，是以刑法對“軟暴力”構成特定犯罪做出相應規定為基本前提的。我國自《刑法修正案（八）》起，配套修改了與黑社會性質犯罪採取手段有關的強迫交易罪、敲詐勒索罪、尋釁滋事罪，修改了相關構成要件，在立法上開啟了對黑惡勢力“軟暴力”予以刑事規制的進程。隨後的《2009年紀要》和《2015年紀要》中增加了相關規定，但是並沒有出現明確的“軟暴力”詞彙。直到2018年《指導意見》中對“軟暴力”做出明確規定。
我認為，黑社會“軟暴力”可以簡單分為兩類：一類可以作為具體犯罪予以獨立評價；另一類僅能作為違法，不構成犯罪，兩者應區別對待。目前各地的相關規範性文件對“軟暴力”行為認定都較為原則性，主要都強調了非暴力手段對正常經濟、社會生活的干擾，而沒有更加具體的可操作性規定。筆者認為目前辦理案件還是以2018《指導意見》的具體規定為主要認定標準。
具體到案件審查中的辦理思路，應該根據“軟暴力”相關規定，先判斷是否能夠構成具體犯罪，如果不能構成，則將其作為違法行為用作判斷黑社會性質組織行為特徵的要素。
以我院近期辦理的小貸公司涉黑案件為例，在該案中，主要有以下幾種表現形式的“軟暴力”行為：
1.隨意認定違約
嚴格限制還款時間，一旦超出，被害人會被要求支付全部本金並加上兩倍於借款金額的“高條”上的費用。在幾家公司都有借款的被害人，只要在其中一家公司被認定為違約，即使被害人在其他幾家公司正常還款，也會被其他幾家公司一起認定違約，並上門索取高條金額。
2.騷擾被害人生活
到被害人經營的廠去騷擾工人，每天坐到被害人辦公室影響其辦公，開汽車堵住廠門；掰斷牙籤塞進被害人家大門鎖芯；在家門口和走道上噴油漆；在社區內高音喇叭喊，長期進入被害人家中不肯離開，要求被害人下跪，等等，干擾被害人日常生活。
3.以派出所調解為名限制人身自由
嫌疑人將被害人帶至小貸公司，在控制住被害人的前提下，帶著被害人在各小貸公司、酒店、派出所調解室不斷變換地點，採取“貼身式”拘禁、“保姆式”跟蹤，並利用去派出所調解的方式規避非法拘禁的認定，有的長達十幾天。嫌疑人限制被害人使用手機，不允許被害人用手機來做除打電話向親友借錢之外的事，限制報警，限制自由向外界聯繫。
4.用各種方式掌握被害人信息
在辦理借款手續時，要求被害人提供家人信息，並實地走訪被害人住處，給被害人造成“跑得了和尚跑不了廟”的心理威懾。利用公安輔警查詢被害人在外開房等房間、地點信息，隨時找到被害人進行逼債。
根據2018《指導意見》，“軟暴力”行為可以對應《刑法》中的四個罪名：尋釁滋事罪、強迫交易罪、敲詐勒索罪、非法拘禁罪，並各自給出了實用的認定標準。
（1）有組織地採用滋擾、糾纏、鬨鬧、聚眾造勢等手段擾亂正常的工作、生活秩序，使他人產生心理恐懼或者形成心理強制，分別以尋釁滋事罪、強迫交易罪定罪處罰。因此在小貸公司案件中，我們認為，以噴漆、堵鎖眼等行為擾亂被害人日常生活，構成尋釁滋事罪。
（2）以非法佔有為目的強行索取公私財物，有組織地採用滋擾、糾纏、鬨鬧、聚眾造勢等手段擾亂正常的工作、生活秩序，以敲詐勒索罪定罪處罰。在小貸公司案件中，我們認為通過限制人身自由、上門滋擾、聚眾造勢等手段迫使被害人交出遠高於實際貸款數額的錢財，屬於敲詐勒索。
（3）有組織地多次短時間非法拘禁他人的，應當認定為《刑法》第二百三十八條規定的“以其他方法非法剝奪他人人身自由”。在小貸公司案件中，我們認為強迫被害人實際上限制了被害人的人身自由，同時符合時間規定，屬於非法拘禁。
“軟暴力”行為證據審查的幾個注意事項
1.區分個人行為與組織行為
涉黑案件中的“軟暴力”必須具備組織性。黑社會性質組織實施的違法犯罪活動主要包括五類，概括來說，就是由組織領導者直接策劃的，不直接策劃但認可或默許的，以及組織成員實施並符合組織紀律規範的。為了區分個人行為與組織行為，同時需要注意每一次“軟暴力”行為的實施時間，如果在黑社會性質組織成立之前實施，當然無法認定為組織行為。
2. 重視除供述之外的證據
重視被害人的言詞證據收集，由於言詞證據主觀性較強，且可能由於時間推移、被害人自身心理狀況變化等發生改變，建議以同步錄音錄像形式予以固定，防止證據發生重大變化，主要考察“軟暴力”行為是否形成心理強制及心理強制的影響範圍。
重視證人證言。由於涉黑犯罪往往犯罪筆數多，證據總量大，部分犯罪行為時間較久遠，公安機關在偵查時容易忽視對證人的取證，但有些“軟暴力”行為需要被害人陳述之外的證據，例如使用高音喇叭在社區內喊、聚集眾人遊行等，需要取證所在社區內住戶的心理感受。建議當對“軟暴力”影響程度有疑問時，進一步補充偵查證人證言。
3. 按照單筆犯罪事實整理供述
涉黑案件涉案人數多，供述量大，每個人參與的具體犯罪數量不同，且存在隱瞞、反覆等問題。在審查犯罪嫌疑人供述時，建議按照公安給的起訴意見書上的每一筆犯罪事實單獨羅列證據。將每一個犯罪嫌疑人的供述內容進行節選，按照每一筆犯罪事實分開，以此先來確認每一筆犯罪事實都有誰參與其中，這些供述可以互相印證。最後按照單個的犯罪事實，一筆一筆單獨認定。
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