案例：甲女与其他几个姐妹，在街上发现了与甲女的丈夫有情人关系的乙女后，使用暴力撕掉乙女的全部衣裤，还大喊“她是小三”，旁边有很多人围观。
张明楷：我经常听说这样的事件，但是，好像根本没有人管，难道甲女的行为不成立犯罪吗?
学生：按照老师的观点是可以成立强制猥亵罪的，但是，司法机关可能认为强制猥亵罪需要行为人有性的刺激或者满足的倾向，所以，就不将这种行为当作犯罪处理。
张明楷：就算不按照我的观点，甲女等人的行为也成立《刑法》第246条的侮辱罪吧?
学生：侮辱罪是告诉才处理的犯罪，但是小三一般不会告诉，所以，这样的案件就有增无减。
张明楷：如果要求强制猥亵罪出于性的刺激或者满足的倾向的话，一些该认定为犯罪的就定不了，而且，这样的要求没有实质根据，甚至可以说只是从伦理道德的角度提出来的要求。比如，前不久在微信上看到的一个案例：行为人甲结婚后一直没有子女，但非常想有自己的孩子。某天，行为人将自己的精液装入个注射器，然后将邻居的单身女叫到自己家里来，单身女来了后，行为人要求单身女为自己生小孩，单身女不同意，行为人就使用暴力脱掉单身女的裤子，强行将精液注射到单身女的阴道内。
学生：这样的行为在一些国家和地区成立强制性交罪，在我国台湾地区就成立强制性交罪。
张明楷：是啊。这样的行为也不可能构成我国《刑法》第246条的侮辱罪，因为不具有公然性。在国外和我国台湾地区构成强制性交罪的行为，在我们这里连强制猥亵罪都不成立，恐怕就不合适了。
学生：是的。
张明楷：没有任何人认为强制性交罪除了故意之外，还需要性的刺激或者满足的倾向。之所以要求强制猥亵罪具有性的刺激或者满足的倾向，也就是为了将医生的治疗行为等排除在犯罪之外。可是，排除医生的有关行为构成犯罪，根本不需要从主观方面限制，只要看客观上有没有必要性就足够了。如果女性牙痛，医生却去检查人家的隐私部位，从客观上就可以知道这是猥亵行为，如果具有强制性，肯定成立强制猥亵罪。反过来，如果是男性医生在妇产科为孕妇实施分娩，无论如何也不会评价为猥亵行为，根本不需要从主观方面排除犯罪。
学生：上面抓小三的例子，认定为强制猥亵罪其实是没有障碍的。
学生：但是，如果认定为强制猥亵罪的话，又是在公共场所实施，就需要判5年以上徒刑，可能太重了，一般人难以接受。
张明楷：这确实是一个问题，但不是只限于这种情形。例如，被告人从郊区坐车进城时，在公共汽车上将手伸进一位13岁女孩的衣服内摸女孩的胸部，女孩在看手机，一直不敢反抗下车后才告诉她的亲人，亲人报警后警方将被告人抓获。被告人也是在公共场所当众猥亵儿童，但是，如果仅此就判5年以上徒刑，也确实是太重了。可是，不能因此就认为被告人的行为不构成强制猥亵罪，只能在量刑上寻找其他路径。比如，对法定刑升格条件进行限制解释，实在不能限制解释或者在限制解释后仍然导致处罚过重的，就只能适用《刑法》第63条减轻处罚。
学生：如果上例中的抓小三的行为，虽然发生在公共场所，但没有其他人看到，可以认为不符合“当众”的条件吧?
张明楷：有这种可能。上面抓小三的例子虽然可以说期待可能性有所减少，但不能否认犯罪的成立。如果确实符合法定刑升格的条件，又认为处罚太重，就可以适用《刑法》第63条的规定减轻处罚。而且，对其中的参与人尽可能认定为从犯，这样就可以避免处罚过重。
学生：还有一些捉奸的案件，抓住后就脱掉女性的衣裤或者不让女性穿衣服，实施猥亵行为的，也要认定为强制猥亵罪，处5年以下徒刑也不会导致处罚过重。
学生：有的捉奸行为被认定为非法侵入住宅罪。比如，李某怀疑他的妻子宋某与邓某有不正当的关系，得知宋某和邓某在孙某别墅家里时，就纠集亲戚朋友前往这个别墅捉奸，而且嘱咐他们注意收集证据。他们到了别墅之后，用木棍把别墅侧门的玻璃敲碎，随后进入别墅，然后强行闯入别墅的二楼卧室找到这两个人。法院好像认定被告人的行为构成非法侵入住宅罪。
张明楷 ：单纯抓奸不可能成立强制猥亵罪，如果在捉到后实施猥亵行为的，才可能构成强制猥亵罪。
学生：一般都会用摄像机摄像或者拍照，主要是为了离婚等取证。
张明楷：在通奸双方还没有穿上衣服时，乘机摄像或者拍照的，当然也不能认定为强制猥亵罪。
学生：如果为捉奸进入他人住宅后，发现男女穿着正常，但强行脱掉他们的衣服进行摄像或者拍照的，就成立强制猥亵罪了吧?
张明楷：那当然。
学生：如果没有强制猥亵行为，可不可以认定为非法侵入住宅罪呢？
张明楷：如果采取居住权说，就成立非法侵入住宅罪;如果采取安宁说，也没有必要认定为非法侵入住宅罪吧。当然要看具体情况。
学生：可以认定为正当防卫。
张明楷：通奸不是不法侵害吧，怎么可能进行正当防卫?
学生：在有通奸罪的国家和地区，才可能成立正当防卫。
张明楷：在我国不能成立正当防卫
学生：现在有人认为，捉奸时不准妇女穿衣服的，不是强制猥亵，而是强制侮辱。
张明楷：这是因为强制猥亵需要性的刺激或者满足的倾向而强制侮辱就不需要性的刺激或者满足的倾向吗?
学生：是的。
张明楷：可是，一方面，强制猥亵与强制侮辱并没有什么区别，凡是侵害他人的性的自主权的行为，都属于猥亵行为。在这个意义上说，《刑法》第237条中的侮辱妇女已经可以忽略不计了。另一方面，即使认为需要区分二者，二者也是完全同质的犯罪。既然完全同质，为什么强制猥亵就需要性的刺激或者满足的倾向，而强制侮辱就不需要呢?也就是说，既然是完全同质的，为什么对其中之一要增加主观倾向这一要素呢?我觉得没有理由。所以，捉奸时有迫使他人脱衣服或者不准他人穿衣服等猥亵行为的，还是可能认定为强制猥亵罪的。
学生：在《刑法修正案(九)》通过之后，还是有不少人包括立法机关的人认为，强制侮辱不同于强制猥亵。比如，他们举例说，在公共场合追逐、拦截妇女、偷剪妇女发辫、向妇女身上泼洒腐蚀物或者污物的，以及在公共场所露阴的，就属于侮辱妇女的行为。
张明楷：这种观点的问题太严重了。这是按照旧刑法时代有关流氓罪的司法解释来理解的，明显不当。例如，在公共场合追逐、拦截妇女的行为，被现行刑法归入寻衅滋事罪了，不能再归入强制侮辱妇女，否则，追逐对象不同就导致罪名不同，这就不合适。而且，如果按强制侮辱罪处理，还必须适用5年以上有期徒刑的法定刑，明显导致处罚畸重。偷剪妇女发辫与性没有关系，充其量只能认定为《刑法》第246条的侮辱罪。向妇女身上泼洒腐蚀物或者污物的，一般也只成立《刑法》第246条的侮辱罪，如果将衣服全部腐蚀掉了，使妇女身体裸露，当然就成立强制猥亵。而且，如果此时的对象是男性，也应当成立强制猥亵罪。在公共场所露阴的行为，如果不是强制他人看的，就是公然猥亵的，不成立强制猥亵罪。所以，现在被一些人归入强制侮辱罪里边的行为，要么是寻衅滋事罪，要么是《刑法》第246条的侮辱罪，要么可以归入强制猥亵罪，要么无罪。在此意义上说，《刑法修正案(九)》对《刑法》第237条的修改是很不成功的。
来源 | 刑侦案审 原文载《刑法的私塾（之二）下》，张明楷编著，北京大学出版社，P453-458。
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