中国法学会民法学研究会2018年年会会议简报
第四期
主办单位：中国法学会民法学研究会
承办单位：郑州大学法学院
协办单位：河南省法学会民法学研究会 河南豫龙律师事务所
时间：2018年10月27日上午
四、主题发言
主题：《民法典分编编纂中的重大疑难问题》
主持人：陈小君（中国法学会民法学研究会副会长、广东外语外贸大学土地法制研究院院长、教授、博士生导师）
各位理事、各位代表，大家上午好！按照会议的安排，今天上午的议程进行主题发言，这是非常重要的一个议程。按照会议的安排本次主题发言的主题是“民法典分编编纂中的重大疑难问题”。大家已经看到，我们这个会议手册上有6位发言人，所以时间相对比较紧张，请各位发言人遵守时间。下面我们有请第一位发言人，中国法学会副会长、中国法学会民法学研究会会长王利明教授就《民法典合同编（草案）的重大疑难问题》发言。
发言人（每位发言人发言时间不超过15 分钟）：
王利明：中国法学会副会长、中国法学会民法学研究会会长、中国人民大学常务副校长、教授、博士生导师
大家好！我就民法典合同编草案中的疑难问题跟大家汇报一下。合同编草案占整个民法典篇幅1/3还多。合同编内容多，涉及的问题多，可讨论的问题也非常多，下面我归纳了十个问题。
第一个问题，关于是否设立债的一般规定或债法总则。合同编立法过程中，是设定债法总则还是以合同法总则代替债法总则，这一直是一个有争议的话题。立法机关采纳了不再设立债法总则，以合同法总则来替代债法总则的做法。这种做法有一定的道理，也有比较法依据。
问题在于采纳这一模式后，无因管理、不当得利只能放在合同法分则的后面作为两章处理。这样一个体例安排确实存在明显问题，体系上非常乱，怎么在合同后出现了不当得利、无因管理？它们为什么放在合同后面，和合同究竟是什么关系？没有解释清楚，没有说明两者之间的关系。我认为，如果不采纳债法总则模式，是不是可以考虑采用准合同的概念，这也是借鉴英美法和法国法经验。准合同的核心就是当事人的意愿，只要体现了当事人的意愿就可以作为准合同，它和合同共同之处在于体现当事人的意愿，但与合同也存在区别，所以把它称为准合同。我觉得不当得利作为准合同没有任何问题，因为它本身是在没有合同下的一种引发债务的行为，体现当事人的意愿。不当得利有两种体系，一种是因违约发生不当得利，可以放在总则，这个没有问题。但是因侵权发生不当得利怎么安排？通常来说因侵权发生不当得利不好说是准合同。我认为，因侵权发生不当得利可以在侵权责任法中规定，因其他原因发生的不当得利，可以按照准合同处理，这种体系比较合理。如果最后采纳债法总则的立法模式，那就不需要准合同，完全可以在债的体系下规定不当得利。
第二个问题，先期谈判中的承诺能不能视为合同条款？目前编合同草案第281条规定,当事人一方在订立合同前向对方所作的允诺内容具体确定，对合同的订立有重大影响，双方有理由相信其为合同内容的，该允诺视为合同条款。在谈判中过程一方对另一方做出的允诺，如果对方有理由相信是合同内容，可以视为合同的条款。这个规定最初来自于最高人民法院关于买卖合同的司法解释。这条主要针对这么一些情况：买房过程中一方向另一方承诺地铁很快修到这个地方，或者周边有多少绿化带。初期谈判的时候确实有这些承诺，但是正式合同文本没写进去，事后一方说对方原来做出承诺，可以把这个承诺作为合同条款对待。我认为，第281条作为合同编规定的一般规则有问题。司法解释针对的范围非常狭窄，合同法作为合同一般规则扩大了适用范围，同时带来了很多问题。因为在合同当事人磋商、谈判的过程中，双方做出承诺，这个承诺最终被合同文本所替代，如果合同文本没有记载先前的承诺，可认为合同文本没有采纳先前的承诺，事后不能把合同订立过程中一方向另一方承诺视为合同条款，这样会严重损害正式合同的效力，也会增加一些不必要的纠纷。大家熟知的一个合同规则：口头承诺最后都被书面合同代替，要以书面合同为准，口头承诺不能否定书面合同。这个规则非常重要。我建议把草案第281条删除。
第三个问题，关于没有报批导致合同无效。现在草案第294条采纳了司法解释的规则，一方有义务报批但是没有报批的合同，司法解释认为合同仍然有效。当事人负有报批义务，没有履行，构成违约责任。我个人不太赞成这种看法，没有报批的合同是未生效合同，既然未生效，说明合同还是没有法律保护，合同条款对当事人也没有拘束力，怎么能追究一方违约责任呢？又怎么可能使另一方享有合同解除权？在司法解释制定过程中，我提出过这个问题，司法解释还是坚持用违约责任，认为这样更有利于督促当事人履行报批义务。究竟是违约责任，还是其他缔约过失责任，建议大家展开讨论。
第四个问题，关于草案第300条涉及到合同履行中的节约资源、减少污染义务。这个义务现在写在诚信义务之下，规定这个义务确实非常有必要，在合同实践领域，普遍存在过度包装造成资源浪费、应该回收不回收等等。不少人认为它是公法义务，我认为不能这么简单看，它还是私法义务。民法总则把保护生态环境、节约资源作为民事主体应该承担的基本义务，同时确立了绿色原则。我认为，违反这个义务不是违反诚信义务，应该和诚信分开，成为一个单独的法律义务。违反义务产生什么后果？这要分具体情形考虑。如果违反这种义务会损害公共利益、公共道德等，会导致合同无效。另一方面，违反这个义务可能导致违约，如果法律明确把回收义务作为一种合同义务确定下来，违反这个义务就构成违约。很多人认为这个义务应该删除。绿色原则、环境保护，是民法新的发展，我建议保留比较好。
第五个问题，关于草案第323条。从近几十年新订民法典来看，基本普遍采纳了情事变更；法国民法典、德国民法典也都在这几年改革中增加了情事变更。情事变更在民法中的采纳和确认是一种发展趋势。我国司法解释已经承认了该规则，有必要在合同编中做出专门规定。这里仍有几点还需要进一步讨论。其一，司法解释为了防止滥用情事变更，要求必须报高级人民法院批准。这一条款是否有必要出现在民法典里面？值得讨论。其二，情事变更是否会导致当事人负有一种继续谈判的义务。草案第323条包含了这样一个概念：发生情事变更的当事人有谈判、协商的义务。我认为确立这个义务非常必要，民法典发展趋势也是越来越承认该义务存在。其三，情事变更和不可抗力的关系。英美法不严格区分情事变更和不可抗力，都用合同落空这个概念。大陆法对二者虽然进行了适当区分，但并不是很严格、很清晰。因此，有人认为，干脆不做区分，笼统地都作为情事变更；也有人认为，区分二者还是有必要的。
第六个问题，违约方能不能解除合同？我历来不赞成违约方也可以享有解除权，这样会增加道德风险，不利于合同严守。特殊情况下如果确实出现合同僵局必须要打破，是不是允许违约方向法院提起诉讼，这个可以考虑，也可以探讨。
第七个问题，关于无权处分的效果。草案第387条是个老话题，无权处分有很多争议。现在草案实际上认为无权处分之下的合同有效。这个观点有一定的道理，我觉得还要考虑分类型。原则上合同有效，但是在特殊情景下，如在特定物买卖中，行为人无权处分他人的特定物，而且真正的权利人坚持要收回、取回这个特定物，此时还是应该尊重真正权利人的权利，是不是可以效力待定？在无权处分情景下，合同可能违反法律、行政法规的强制性规定，此时可能会导致合同无效，比如买卖国有岛屿的合同无效。这些情形是不是作为特殊的例外对待？
第八个问题，银行借款和民间借贷要不要区分？现在草案没有区分，都放在借款合同里面统一规定。我认为，应该分开。主要原因在于，第一，当事人没有约定是否支付利息，自然人之间应该无利息，银行作为一方当事人的借款合同应该有利息。第二，国家监管的层级不同。第三，对当事人借款行为的管制行为也不同。
第九个问题，关于建筑工程施工合同是否无效？ 审判实践中，建筑工程施工合同无效以后，无效合同按有效合同处理。有学者概括为是事实合同。现在草案第576条采纳这个做法，我个人不赞成。无效以后还是应该按照合同法的一般规则恢复原状。所谓按有效合同处理，比如工程已经完工，还要支付价款，这是不当得利计算方法问题，是不当得利返还，不是按照有效合同处理，这是两个问题、两个概念。按有效合同处理，就推翻了合同有效的规则。
第十个问题，关于《合同法》第286条的效力问题。首先需要明确一个很重要的问题：第286条立法目的是优先保护劳动者的利益，还是优先保护承包商的利益？职工工资或者材料款？还是承包商的利润？究竟是什么？一直不清晰。我认为，优先保护的应该是职工工资、材料款，承包商的利润不应该优先保护。其次，优先抵押权在这里仍然需要探讨，如果没有根据，不能当作优先抵押权。优先权能不能放弃？既然是一种私权，应该允许当事人放弃，这也符合司法解释的做法。
谢谢大家！
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