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编译 | 上海海事法院青年法官翻译员团队 张虹
译者按
本文编译的是托马斯勋爵（英格兰和威尔士首席大法官）于2016年2月1日在DIFC（Dubai International Finance Center，迪拜国际金融中心）法学院和DIFC法院发表的演讲。演讲围绕在数字化时代商事法院如何促进全球范围内的商业和经济繁荣、商事法庭应当承担何种角色等议题进行了探讨。迪拜国际金融中心，被其法院首席大法官Michael Hwang称之为“被大陆法海洋包围的普通法岛屿”，内部制定了一套独立的民事和商事法律法规以及完整的金融监管法律法规，效仿英格兰及威尔士法律的模式，以普通法原则作为基础，采用英语为官方语言。
自从加拿大学术思想家马歇尔·麦克卢汉提出“地球村”概念，迄今为止已经过去50年了。今天，麦克卢汉的思想已经发展成了我们所称的“数字模拟时代”。他敏锐地意识到技术的前景和潜力，电子时代的黎明让他预测到互联网，即数字村（Digital Village）的兴起。互联网不仅仅提供了销售任何物品的方式，也深刻并且快速地影响了商业交易的模式。数字化变革创造了新兴的、市场化的、数字化的产品。它改变了商业模式、交互和贸易的方式以及金融市场的运行。商业、金融和市场变得高度全球化，法律行业也必须如此。以技术为支撑的全球化也带来了潜在的负面影响，21世纪前10年全球金融市场的动荡就是例证。跨境的市场一体化让全球金融泡沫滋生，至今我们仍能感受这场金融海啸带来的余波。当然，商业关系的全球化特性也让所谓的跨国商业纠纷增长迅速，要想预防和解决这样的争端，需要法律职业人，更具体一点说是律师，变得更加“机敏”—能够在不同法系和法域内切换自如，正如今天的商业所发展成的那样。
法治
强劲有效率的市场能够带来经济的繁荣和发展，这一切都植根于法治。对于国内市场如此，国际市场也不例外。美国加州专门审理破产案件的Bufford法官对此真理有一个很现代的表述：“自由市场的硬件要运行好，必须依赖于政府监管的软件，那就是法治。”法治的重要性不断被强调。联合国大会Ａ/70/Ｌ.1号有关“可持续发展”的决议第九段指出，良好的政府监管和法治是实现经济在国内和国际层面可持续发展的基本要件。法治的根本是指有效率的司法体系，包括触手可及的诉讼、独立且高质量的司法过程，这有助于建立起司法正义和公众信心。之所以称之为“根本”，一方面是因为它成为市场和商贸运行的基础，它使得合同和债务能够通过公正公平的程序得以强制执行，它能够为公正解决纠纷提供框架，也能够让当事人基于自身意愿处理纠纷。另一方面，有效率的法院赋予市场和商贸在此基础上运行的法律以生命，让它长出“牙齿”。在这样的法律框架内，企业能够自主发展业务，提升已有产品，开发新兴产品，而它们的权利得以被尊重、维护和执行。但以上所说，都指国内层面。我们如何让法律和法院在数字化时代更好地保护和繁荣国际商贸呢？法院必须不断地发展、进化法律来满足国际贸易的需要。这种法律的进化有多种形式。比如，通过标准术语（如期货市场上早期占据统治地位的相关术语）或者是国际组织通过的协议（如国际商会的商业跟单信用证统一惯例等）。毫无疑问，随着市场的不断发展以及消费者购买更多的跨境金融产品，这样的法律保护机制会持续发展，日趋复杂。
随着数字化时代的发展，随着未来一个世纪内商业的兴盛，我们当下需要深刻检视我们所做的是否足够。这个话题包罗了很多东西，比如说实体法的处理以及涉消费者案件的执行程序……我对于英格兰和威尔士实体法的发展略有涉猎，因此我今晚冒昧对这个话题抛砖引玉。商业法庭（指主要处理市场、贸易和相关案件的法庭）应当如何发挥最大潜力支撑21世纪的全球经济繁荣？我会试验性地抛出一些提议，并将聚焦于商业法庭如何发展全球商贸法律框架这一点。
商事法庭的已有优势
首先，讲讲我们已存有的优势。成熟的法律框架包括了明确可适用、易于理解的实体法、适应解决纠纷需要的程序法以及相应的执行程序。尽管法院为争议双方提供即时纠纷的解决机制，但法院还有另外一个功能，就是法院的判决也为市场主体提供了参照规则，尤其是当市场不断发生变化时。普通法系通过先例制度来保障司法回应社会的变化，同时，通过遵守已有的原则，来保障法律不至于变化过甚而丧失可预测性。法律保障稳定，同时回应社会的变化，这是商事法庭至关重要的功能。
虽然普通法系法庭占据主导地位，但我们必须意识到，普通法系和大陆法系之间的泾渭正在逐渐消弭。最明显的一个例子是在卢森堡的欧盟法院和在斯特拉斯堡的欧盟人权法院，它们通过案例法来解释欧盟条约。我不低估政府、立法机构在发展法律方面的作用，但法院始终为商业、贸易和市场提供了法律所需的高效、灵活和确定性。借用一个例子，法院传统的作用就像是救火，但火灾预防是救火实践自然发展的成果。就像救火队员等待火灾一样，法院等待纠纷形成。这种思路的一个后果就是，整体上我们缺乏成熟的法院系统、战略化改革，来精细化法律框架。但也有例外，比如1895年在伦敦成立的商事法庭，它现在已经发展成世界上最为成功的商事法庭。这样的成功，以及其他商事法院的成功，其重要性不可低估。
考虑到数字化变革带来的商贸的飞速发展，商事法院必须战略性地思考和规划。那究竟该如何做呢？想回答这个命题，我认为主要应从以下四个方面来考虑：
法官主导的市场驱动型改革
首先，我们必须保证改革路径是与市场和商业联系起来的，必须要考虑市场和商业的需求。仅仅根据一些抽象的原则，与法律的发展和现实解决纠纷的需要割裂地去设计改革是毫无意义的。改革设计必须考虑到科技的发展，从而在保质的基础上提升效率、降低成本，也必须考虑到全世界范围内纠纷解决方式不同路径的不断进化。一个最近的例子是早期中立评估制度（Early NeutralEvaluation，简称ENE，指在案件的诉讼程序初期，通常是在证据开示之前，由中立的第三方对当事人的诉讼请求和抗辩予以评价，评估双方各自的利弊，使当事人考虑是否和解，即便无法和解，也有利于当事人对争议的问题充分注意）作为民事诉讼程序的适用。ENE作为正式司法程序的一部分最初是在20世纪80年代的加州被应用的。然后，90年代在伦敦商事法庭和科技建筑法庭被应用。意识到ENE的可用性后，最近英格兰和威尔士对民事法庭规则进行了修改，以获得普遍适用。我期待ENE在当事人及法院那里会有更好的应用。
此外，伦敦给我们的一个借鉴是，新的金融名单制度（FinancialList，是为金融案件创设的特别名单制度。对涉借贷、资产计划、银行交易、衍生品及复杂的金融产品、私募基金、对冲基金、主权债务、清算等类型的，超过5000万英镑或对市场有重大影响的，由具备专业金融知识的法官池中的法官进行审理。列入名单的案件适用略有别于普通案件的诉讼程序）的适用。目前金融名单制度不仅在商事法庭适用，也在大法官庭适用。这一制度还在考察中，会根据适用反馈进行改进。这一举措的实行，不是因为司法委员会觉得可行，而是因为在金融社会，从监管者到交易者都强烈需要。
人员
要发挥商事法院的潜力，第二个要素是人员。我们必须有合适的人员，包括法官、律师、法院管理者等来确保改革的成功。
法官。商事法院要能够持续吸引高素质的法官。伦敦商事法庭向来以高质量的司法而声名远播。为此，要扩大法官的任命范围以此来提高司法质量，同时吸引具有广泛知识和技能的人，这样我们才能保证判决保持在高质量水平。
法律执业者。如果没有一个具备创新力的优秀律师群体，商事法院的潜力难以全然彰显。与想象中的保守、一成不变相反，法律职业总是在创新。如此广泛的法域执业经验，会让律师提供真正有效、实用的法律意见。对于任何一个行业来说，这是一笔最宝贵的财富，而且让律师并不仅仅是去“救火”，也防范“火灾”形成。比如，通过合同条款来保护客户的商业利益，减少发生纠纷的可能，或者是适用更合适的公司类型等。革新还体现在其他方面，比如在年轻律师的培养上，英国最高法院的Neuberger法官就推崇伦敦的国际律所为训练生提供一个MBA的职业课程训练。
法院管理者。最后一类人是法院管理者。如同高端跑车需要匹配的引擎，真正高效的法院也需要一等一的管理者来运行它。这方面，迪拜国际金融中心法院和新加坡国际商事法院已经成为一个标志。伦敦商事法庭是由司法人员领导，比如现在是由Blair法官来领导，但同时配合了一个优秀成熟的管理团队协作，来给法院和法院使用者提供一个高质量的服务。法院工作人员需要及时参加培训，以适应高速变化的科技环境，这意味着法院的电子系统必须及时更新。
规则
第三个与之相关的话题是规则。我想谈两个方面，法庭规则及科技。程序规则正如Hwang法官所言：“英国商事法庭的规则通常被认为是审理复杂的商事纠纷最合适的规则。”我同意，但并不完全同意。我认为还有改进的空间。2015年10月以来，除了金融名单制度，另外两个两年左右的试点方案在一些法院开始运行，其中也包括商事法庭。这两个方案分别是：缩短庭期规则和灵活庭期规则。这两个制度引进的初衷是为了在商事纠纷中提高司法的正当性和高效性。这两个方案都是可供当事人选择的。在双方同意的基础上可以适用。
缩短庭期规则提供了最多为4天的固定期限的庭审，而且必须在提起程序开始后10个月内开庭。诉请必须根据程序要求在规定时间内提交，而且必须符合证据及披露的要求。灵活庭期程序让常规的诉讼程序更符合当事人的需求，它旨在让双方就修改、限制、披露、专家、其他证据和提交期限等规则作出双方一致的同意。这两种制度都是创新，能够让程序变得灵活多样，也让当事人能够更大程度地个性化裁切程序规则。
在今天，科技既提供了规则基础，也可以证明规则。似乎可以通过电话来举行一场听证会还是不久前的事，而现在视频会议系统支持的庭审已经完全建立。数年前，南威尔士最高法院的Barrett法官和Neuberger法官建议通过互联网媒介，以视频会议系统在两个法院间构建一个虚拟法庭，实现同步化。我们现在已经看见全世界范围内的商事法院之间签署了此项备忘录。科技为视频听证的发展提供了支撑。既然科技让视频听证有了实现的可能，那么能否在其他方面有更多的支撑？我们是否可能跨法域地糅合不同程序，适用同样的实体法，由双方当事人及法院决定适用哪国的程序法和证据法，从各自国家选择一名法官组成合议庭，而第三名法官从国际商事法官中选择，同步完成判决。是否想的太远？也许，但我们必须敢想。科技的发展，会是解决跨国执行问题的最便利的途径。
产品
以上所讲只是为了达成一个目标，那就是高质量的司法，以此来发展法律，来适应商业发展的变化，并且成为我们“地球村”繁荣的基础。这是第四个方面。就此来说，我怎么强调也不为过，那就是商事法院一定是实践性的，而不是充满抽象原则的法院。下面我来讲讲如何通过实际的措施来实现这一目标。
产品与商业变化紧密联系。法院必须理解市场和商业世界。伦敦商事法庭与金融、商业世界建立了某种联系。这种联系旨在保证司法与市场变化同步。在18世纪，Mansfield法官—现代商业法、保险法的奠基人，经常会使用特别陪审员，这些人通常是这个领域的专家，比如商人、保险经纪人、贸易商等，这些人的专业意见非常实用。他还经常邀请这些特别陪审员共进晚餐，讨论最新的商业准则。即便在今天，法官和陪审员共进晚餐不遭受非议，但要想和Mansfield法官一样对此投入如此多的时间和精力，仍属罕见。现在的金融名单制度仍然可以帮助伦敦法院与市场变化同步。这是由英格兰银行成立的一个完全独立的机构—金融市场法律委员会在做的。它保证司法资深人员能够有定期的、充足的市场更新信息及新产品信息。
产品决定未决市场问题。商事法院必须发展法律。金融名单制度另一个层面的例子是它的试验性的市场测试案件机制。它通过透明的法院程序，给争端问题提供尚无权威的英国法指引。这样的指引是急需的。它让当事人把没有具体诉因的案件带到法院，让法院来决定。这就是一种“火灾预防”的创新。它允许当事人在争议未造成损害之前就解决市场的不确定性。它让无争议事实基础上的法律问题摆在法院面前，赶在还没有形成纠纷之前。在特别紧急及重大的情况下，这种创新的程序能够让两个分别来自上诉院及金融名单上的法官在完全透明的情况下决定案件，发展商事及金融领域的法律。这是商事法院回应市场需求的一个生动范例。这也能扭转目前在发展法律方面，仲裁发展迅速、权威法院判决减少的现状。
结论
随着数字化变革的推进，金融及商业市场的发展变化飞速，世界变得更为紧密。对于这种变化，商事法院必须采取一个明确的战略规划。而这一战略目标的基础就是在世界范围内提升法治。商事法院必须提供有关法律的权威解释，能够及时高效公正地处理每一起纠纷，能够在更广的范围内指引市场行为。我们必须聚焦于四个方面，市场化的法官主导型改革、人员、程序和产品，互相借鉴各自的成功经验，利用好数字科技带来的革新，相信我们一定能够达成这一战略目标。
本期封面
《中国审判》杂志2018年第16期
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