辛正鬱按：執行異議之訴是涵容極其豐富、架構格外複雜、衝突尤為劇烈的訴訟類型。此中，身份財產錯節，程序實體交織，審判執行膠著，靜態動態循環，具象抽象摻雜，理論實踐接替，部門體系往復，邏輯經驗糅合。
圍繞論題，作者思考之廣之密之深堪稱驚豔，即便隱去相關信息，行文仍極具辨識度。個人以為，本文是體系化承接既有討論並啟發更進研討的絕好素材，為此計，我的欄目“民商辛說”於9月17日起分部首推。
對裁判智慧而言，審理好此類案件，可謂近乎極限的巨大挑戰。悉據公開信息，審理執行異議之訴案件適用法律問題的司法解釋將於年底前完成，制定者的豐贍考量與審慎決斷倍值期待。
內容提要：本文立足於民法既有的權利體系，圍繞案外人與執行債權人、執行債務人對執行標的物的不等因素對處理結果之影響等方面，嘗試構築此類訴訟的實質化審理路徑，將同權利間之關係，沿著“執行行為-案外人權利受損內容-權利救濟”這條主線，梳理上述主體對執行標的不同權利間之關係對救濟路徑選擇的作用，並從權利位階、優先權制度、不完全權利與執行異議之訴處理的聯繫，以及權利產生時間、登記、佔有其建構進釋義學的民法體系內。希望通過權利間協調，避免個案因過分關注問題的解決，而對民法內在統合性造成衝擊。本文在著眼於體系化論述同時，亦遵循問題導向，對涉限制物權、非典型擔保、信託財產、特殊債權、共有物、存款賬戶、租賃權等執行異議之訴中的實務問題，進行了較詳細的論述，提出了明確的傾向性意見。
關鍵詞：執行救濟 權利衝突 案外人執行異議之訴 執行分配方案異議之訴 執行行為異議
目錄
一、引語
二、執行異議之訴中的主要矛盾與解決策略
三、具體的解決思路
四、權利救濟途徑與權利保護
五、權利位階與執行異議之訴
六、執行異議之訴案件的兩個審理階段
七、權利效力位階確定執行異議之訴權利對抗基本框架
八、案外人執行異議之訴中優先權
九、案外人執行異議之訴中的“不完全權利”
十、執行異議之訴中的特殊債權
十一、案外人執行異議之訴中的幾個變量因素
十二、結語
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十、執行異議之訴中的特殊債權
成立於債權對應標的物上的物權通常優先於債權，債權是否一概處於劣後地位，不能對抗執行？有觀點提出執行異議複議規定第26條規定查封前作出的生效法律文書中確定的保管、租賃、借用等基於債權糾紛作出的向案外人返還標的物，該案外人在金錢債權執行中提出的異議應予支持，據此應可以認為對於返還之債產生對抗執行行為的效力。此觀點錯誤，最高法院在解讀此條款時特別強調，保管、租賃、借用等債權糾紛中法院支持的返還標的物權利，實質上仍是物權。[1]那還是用物權來對抗執行，法院已經確認這些應當交還的財產不屬於執行債務人財產，因此就不允許這些標的物稱為申請執行人的執行標的物。[2]至於該動產正當的直接持有，還是由債務人間接持有不能看作阻卻執行的因素。
即便如此，但並非所有的債權都不能阻卻執行，以下兩類符合特殊條件債權可產生對抗執行的效力。
（一）辦理預告登記的債權
要求對不動產物權作變動的債權，已按照物權法第20條向登記機構辦理了預告登記，且符合登記條件之日起沒有超過3個月的，對在其登記之後成立的物權產生優先效力，據此排除針對後成立的物權權利人的執行行為。因為預告登記制度本旨在於，不動產協議訂立之後，買受人只享有債權請求權無排他效力，通過預告登記產生保障債權實現，限制後序位物權。[3]一旦預告登記被登入登記簿，就給登記的債權人提供了臨時擔保手段，並向每位取得人指明，在預告登記存在時仍為自己取得權利，必須考慮到有失去權利之可能。[4]還應注意該條表述的法律後果是“處分該不動產的，不發生物權效力”，指向的廣義物權，並不限於所有權。[5]
（二）不動產租賃權
不動產租賃權，其效力及於其後成立的所有權，該所有權人不得解除租賃合同，即買賣不破租賃。類似的還有擔保法第48條規定的抵押不破租賃等，據此來阻卻針對該標的物且損害租賃權的執行行為，具有一定合理性。也應注意到即便在所有權轉讓、抵押後再行出租的，《關於人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第31條第二款“拍賣財產上的租賃權……，不應拍賣而消滅，但該權利繼續存在於拍賣財產上，對於在先標的物權或其他優先受償權的實現有影響的，人民法院應當依法將其除去後進行拍賣”的規定，還是從標的物價值最大化的角度來保障租賃權，並非一概排除，值得重視。當然應採取何種救濟是另一個值得討論之問題。進一步需思考租賃權的準物權地位，[6]一般的租賃協議與持續期間較長的租賃協議，作為長期租賃關係中，無論是商業租賃與居住租賃，承租人或為獲得法律關係穩定性，或為改變不動產的利用模式，都實施了物質或精神上的較大投入。鑑於對承租人生活、經營的重要性應確認其近似物權的定位，並輔之以登記備案，進而賦予其排除執行行為之地位。
又因我國沒有采取普遍的租賃登記制度，且承租人與執行債務人惡意串通偽造租賃關係並不少見，對租賃關係的真實性認定往往成立排除執行行為的爭議焦點。在其他立法例中，都強調出租人應配合進行租賃登記，[7]進而實現租賃登記之普遍化。且按照《城市房屋租賃管理辦法》第13條、第14條規定，房屋租賃實行登記備案制度，簽訂、變更、終止租賃合同的，當事人應當向房屋所在地市、縣人民政府房屋管理部門登記備案手續。今後此類事實問題的認定也應逐步重視該法定之備案登記，不應單純從實際佔有的角度予以考慮。
（三）存款賬戶
因涉及債權人針對存款人（債務人）根據存款合同而對銀行享有的債權之執行，又因存款所涉債權事關賬戶戶主與貨幣實際權利分離後的權利歸屬爭議，該債權具有特殊性，故本文將此問題放於本節予以論述。[8]
執行異議之訴中多見於債權人申請執行存款賬戶，案外人提出其為賬戶內資金的實際權利人。程序上系民訴法第501條第二款相關利害關係人以真實權利人對到期債權的異議，但此處異議又不是針對存款戶主與案外人間的債權，而是提出自己才是賬戶內貨幣的真實權利人。
要解決的問題是案外人的何種權利能排除執行呢？執行異議複議規定第25條第一款第三項明確，銀行存款是按登記的賬戶名稱來解決執行異議中的權屬爭議，而一旦啟動執行異議之訴就超越權利外觀進入權利歸屬實質化判斷的階段，那麼案外人僅享有債權性的返還請求權，必將落後於或等同於其他債權人的地位。據此焦點就是案外人能否主張優先於其他人的物權返還請求權，也就是說此處有債權（賬戶戶主與銀行之間的存款合同關係）形式與實質的分類，而其前提要將係爭債權物化、特定化，才有物權返還請求權的適用。[9]
實際權利人與賬戶戶主分離常見於借用他人賬戶、錯誤轉賬、專用賬戶存款三類情況，對三類情況應根據各自形成特點來確定存款貨幣返還請求權屬性。第一類情況，賬戶戶主與銀行之間的存款合同關係，即可認定戶主為存款貨幣權利人，案外人借用他人賬戶存入資金，[10]根據案外人可要求賬戶戶主返還存入他人名下的款項，屬於債權性返還請求權。且最高法院在《關於出借銀行賬戶的當事人是否承擔民事責任問題的批覆》指出，借用賬戶本身是一種違法行為，其風險後果和控制該風險的交易成本應由行為人承擔。故實際存款人提出執行異議之訴不應被支持。歸根到底，不可主張物權性返還請求權。第二種情況，賬戶戶主從銀行轉賬中獲取了案外人財產，沒有法律根據，案外人基於錯誤付款人針對賬戶戶主享有不當得利返還請求權，但畢竟還是債權請求權，不能構成執行異議之訴勝訴事由。[11]本文對此持相反觀點，基於公平理念，案外人錯誤轉賬造成了執行債務人財產無法定事由擴張，錯誤轉賬貨幣轉換為賬戶內等額資金債權，該債權使得賬戶資金多出一筆特定貨幣，與賬戶其他資金具有確定可分性，此種代償取回權具有物權屬性，應可確認其為執行異議之訴的勝訴事由。第三種情況，商事實踐中多見對保證金和證券交易結算資金，以專用賬戶形式予以特定化和公示，即為擔保法解釋第85條明確的“金錢以特戶、封金、保證金等形式特定”之形式，通過將貨幣通過專有賬戶特定化、公示化。重點不在於實現特定用途，而在於該存款賬戶來源、用途明確，獨立於賬戶戶主的財產，[12]其為實現特定目的的特定物而存放於特定賬戶。該筆資金的實際權利人( 案外人) 在符合條件時，享有物權性的請求權，有對抗執行債權人的強制執行之正當性。此外，與專用賬戶戶主交易之第三人、也容易判斷該賬戶內資金並非歸屬於該戶主，不會給他人帶來不可預期的結果。
對於第三種情況下特定賬戶之認定有以下標準可供借鑑：其一，賬戶開設之金融機關之際，該賬戶是否為該企業資產擔保權之目標設立；其二，金融機關以特別賬戶是否為保管擔保目標之存款：即擔保權人聲請金融機關將賬戶之擔保資產，移存於該金融機關為擔保權人開設之特別賬戶，此項資產與擔保人、擔保權人之一般資產發生區隔分離之效果；其三，開設賬戶之金融機關與擔保人、擔保權人訂立控制協議，依該協議約定金融機關同意無須另獲得擔保人之同意，擔保權人得徑行指示金融機關處理該帳戶之存款，例如自行提取帳戶之存款，或擔保人不得處分該帳戶之存款等內容。[13]
十一、案外人執行異議之訴中的幾個變量因素
權利成立時間、權利登記與否、查封措施等諸多因素亦是影響執行異議之訴處理走向的重要變量，以下就諸因素分別進行探討。
（一）時間因素
時間因素又可區分為物權成立的時間因素與查控措施的時間因素。
1.物權成立的時間因素
內容相沖突的物權或準物權，可從權利成立時間來確定權利效力間的關係，[14]像抵押權依據成立時間先後決定其順位，先成立者享有優先效力；[15]又如物權法第190條規定，訂立抵押合同前抵押合同已出租的，原租賃權不受該抵押權的影響。抵押權設立後抵押財產出租的，租賃權影響抵押權優先受償權實現的，可除卻租賃權進行拍賣，但租賃權的價值也並不歸於消滅（若不影響抵押權實現，可帶租約拍賣）。
與權利實現序位相區別的是權利之間“誰吃掉誰”的問題。前者是權利的序位優劣問題，後者是權利的有和無的問題。如，因案外人對標的物完全所有權上，不得再成立執行債務人所有權。如善意取得成立所有權時，即便執行債務人享有的原所有權也告消滅。一個獨立物上只存在一個單獨的所有權，前一個設立，後一個不可再存在，[16]時間在此處作為影響要素存在，成立在先的權利排除相同內容權利的成立，或者權利的原始取得排除了前一權利的存在。
區分上述兩組情況的目的在於，案外人到底是優先於執行債權人從執行標的中受償一定的金額，抑或阻卻執行債權人（源於執行債務人對執行標的物）的權利。前一組情況將自己權利限制在實現自己的價款優先受償權上，通過執行分配異議之訴、執行行為異議尋求救濟，比提出執行異議之訴的要求低一些。[17]
2.查控措施的時間因素
還需考察的另一個時間因素是採取查控措施的時間。查扣凍作為執行措施使申請執行人獲得被控制標的物的質權，係獲得對該標的物執行變價的基礎。[18]如果在查控措施之後案外人獲得標的物的所有權或其他權利，能否據此排除執行控制措施？這又包含了執行前對被告財產的查扣凍（訴訟財產保全）行為能否提起執行異議之訴、查控措施後獲得的權利之人能否阻卻其他的執行行為，以及查扣凍申請人對標的物轉讓執行本身提出執行異議之訴又應如何處理三個問題。
第一個問題。有觀點認為，訴訟保全是為了保障將來生效判決的順利執行，以固定現有債務人（被申請人）的財產權利關係或事實狀態的一種處分，因民訴法第105條已規定了申請訴訟保全有錯誤的賠償救濟，已獲充分救濟，[19]不宜再開通執行異議之訴的救濟通道。但該條款規定的是“申請人應當賠償被申請人因保全所遭受的損失”，被申請人都指被告，並未對被錯誤保全財產的案外人有明確的賠償規定。而且訴訟中查扣凍措施與執行中的查扣凍沒有本質差異，都排除執行債務人對財產控制，真正權利人不能支配自己的標的物，對其造成損害。同類事務應作同類處理，肯定對執行查控可提起執行異議之訴，就沒理由否定對訴訟保全的執行異議之訴。查控訴訟保全將查扣凍提前至裁判未生效階段，導致限制期限提前，損害更甚，更應賦予其通過案外人執行異議之訴排除對其標的物之執行行為。另外，訴訟保全與執行查控的關係本身比訴訟與執行的關係更為緊密，很難分離，[20]前一個允許，後一個否定，也無必要。
針對此問題爭議，《最高人民法院關於人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》第27條已明確規定，案外人對保全裁定或者保全裁定實施過程中的執行行為不服，基於實體權利對被保全財產提出書面異議的，啟動案外人執行異議與執行異議之訴。應予注意。
第二個問題。實踐中被查扣凍的標的物又被轉讓給他人，該受讓人之債權人申請對標的物採取執行行為的，查扣凍申請人提起的執行異議之訴應如何處理？此涉及查扣凍措施的法律定性，查封扣押凍結執行控制措施通過法院執行人員實施，具有事實上的強制力，又因混合理論與公法理論，對查扣凍的法律後果有相對或絕對效力的爭議。[21]我國查封規定第26條第一款“執行債務人就已經查封、扣押、凍結的財產所作的移轉、設定權利負擔或者其他妨礙執行的行為，不得對抗申請執行人”的規定，明確採取了相對效力說。既然是相對效力，執行債務人與受讓人之間的權利移轉生效，也是對申請執行人不生效力。[22]換言之，在標的物被查扣凍後獲得之權利之人，只是不能對抗查扣凍措施的申請人，而對抗其他人申請法院採取的執行行為，他都可據此阻卻。
第三個問題。對於查扣凍措施作出後，執行債務人又將標的物進行轉讓非為不允許已如上述，不過該受讓人又申請法院執行標的物移轉，查扣凍申請人提起執行異議之訴又應否支持呢？此問題可轉換為查扣凍申請人能否提起執行異議之訴？又可區分為以下情況：第一，標的物是不動產，應審查查扣凍申請人利益的異議事由。如果該申請人認為所有權、用益權受到損害，若賦予申請人執行異議之訴權利，如果申請人敗訴，還會產生新的爭議，還不如否定其“不確定權利”之行使。因為到訴訟結果確定之後，申請人若勝訴，自可按照勝訴裁判要求登記機關撤銷原來的登記，按裁判結果辦理變更登記。如果申請人異議事由體現於標的物價值權之上，法院可在執行過程中通過分配程序解決，不宜支持排除執行的異議之訴情。
第二，標的物係為動產、到期債權的，他人申請執行行為導致標的物移轉、債權受償後消滅，申請人權利可能因為拍賣、變賣等終局性喪失，故有賦予排除執行行為法律地位的必要性。[23]但是如果是針對訴訟中查扣凍措施的，因裁判結果還未確定，查扣凍申請人權利也未確定，即便支持其訴請，也應限制在保護本案請求權的最低範圍內。如他人申請採取扣押措施的，沒有申請啟動變價、變賣等程序（處分、分配階段）的，應不宜支持查扣凍申請人的異議訴請。[24]
（二）權利中的登記因素
登記既可能是權利生效的要件，也可能是權利對抗的要件，是案外人執行異議之訴的審理中需考察的重要因素。
1.作為對抗要素的“登記”
除法律明確需登記生效的不動產物權情形之外，若法律規定登記為對抗要件時，應按登記因素來確定物權優先劣後嗎？此又可演化成兩個問題，第一怎麼理解登記對抗的法律效果；第二如何界定登記對抗的效力範圍。
第一個問題要解決登記到底是狹義的對抗要件還是權利保護資格要件。前者登記是針對一個標的物的兩個權利，判斷誰吃掉誰的依據。這裡的“登記”產生實質權利消滅效果，如物權法第9條不動產物權得喪變更未經登記不發生效力，後一個權利的登記就消滅了前一個權利，登記的不動產權利人自然能對抗前一權利人的債權人之執行。[25]後者“登記”作為權利保護資格要件，它不影響權利的成立，但不登記就不具備對抗第三人的權能。進一步來說，這裡登記的對抗是對於“交易關係之外的第三人”來說的。[26]權利流轉已經在交易相對方之間發生，雙方不發生對抗效力。舉兩個例子來說明：例一，汽車輪船等特殊動產轉讓，受讓人沒有登記，出讓人的債權人執行特殊動產的，受讓人執行異議之訴是否成立呢？同一個特殊動產只能有一個所有權，解決是受讓人與轉讓人對特殊動產兩所有權是誰吃掉誰。既然特殊動產已經佔有轉讓，受讓人獲得所有權，轉讓人原所有權消滅。至於權利登記與權利實然狀態衝突，依據物權法司法解釋一第2條，法院應確認物權歸屬的真實狀態，進而支持真正所有權人（受讓人）執行異議之訴的訴請。更重要的是，轉讓人之債權人的執行立足於該標的還系轉讓方的責任財產，這裡真正對抗的是轉讓方與受讓方對標的物的權利，而交易相對方的權利流轉已經實質發生，如從執行債權人是代位轉讓人索要標的物，[27]堅持其法律地位還是轉讓人不是第三人，沒有登記對抗的適用餘地。
例二，供役地權利人的債權人申請執行的，案外人以未經登記的地役權[28]為由提出執行異議之訴，能否對抗執行呢？地役權設定於供役地所有權上，地役權的設立確實已在雙方間發生，登記與否不影響地役權人與供役地權利人間的對抗。至於供役地權利人的債權人是否可執行來排除地役權，若還是要堅持執行債權人是代為行使供役地權利人的權利，也不應將其法律地位理解為第三人。
那執行債權人能否理解為第三人呢？這是第二個問題要解決的，作為保護資格要件的登記對抗邊界在哪裡？以物權法第158條為例，不知道地役權設立的都是善意第三人嗎？[29]此問題的回答要權衡權利變動後未登記的正當性與第三人保護正當性的關係，權利流轉在交易雙方完成後，登記是將流轉的潛在狀態變為顯在狀態，就具備了對抗的權能。[30]從交易的動態安全保護出發確立的公信力也能提供支撐。應保護的第三人範圍採用交易相對方之外的無限制說是最為理想的選擇，但交易中第三人還可排除構成背信的惡意者。[31]而執行債權人並非產生於交易中，好似不存在保護的正當性問題。但執行債權人通過執行實現自己的權利，脫離了執行債務人與案外人之間的法律關係，且與該法律關係有緊密的利害聯繫，作為非交易但有利害關係的第三人同樣有保護的必要，依據公權力實現己方債權正當、合理。因怠於登記導致執行債權人先行查控，未登記方應承擔這樣一種損失。
而此問題的進一步思考可解決未登記特殊動產抵押與質權實現上的關係之爭議。通說認為因抵押權是非佔用擔保，控制方式是登記制度，被登記公示的標的物才構成抵押標的特定性，[32]質權的設立、對抗要件均為交付佔有。[33]鑑於登記公示在公信力、公開性強於佔有公示，故相對於質權，已登記的抵押權利優先於質權，未登記抵押權劣後於質權。此結論正確，但有進一步細化之餘地。既有第180條、第188條“未經登記不得對抗善意第三人”的規定，已經明確了權利登記的對抗效力，系針對未登記的權利人與其他權利人對抗，解決權利界限問題。[34]如果兩個權利只有一個能實現優先受償權的，此仍不是登記的權利導致未登記的權利喪失，是先序位擠掉了後序位權利的實現，決不是兩個權利不能並存的，兩權利間衝突的程度沒有達到一個吃掉另一個的地位，即強度上決定的救濟不是執行異議之訴，應主要是執行分配方案異議，抑或執行行為異議。若抵押權沒有登記，應按動產抵押合同生效來確定抵押權生效時間，與質權設立孰先孰後來確定兩者之關係，救濟方式上也不應選擇執行異議之訴。
還需強調，物權法第188條是動產抵押中“登記”作用的適用依據。該條同樣採取了權利設立與登記區分的生效與對抗分離模式，抵押權自抵押合同生效時成立，登記僅為生效要件，採取之前解釋應無異議。但在法律適用上，物權法第23條、第24條調整一般意義上的物權變動，第188條指向動產抵押之規範運作，體系解讀上作為特別法應優先適用。另外，第23條、第24條實踐中多針對是特殊動產，[35]又由於此類動產上較少出現用益物權，將該兩個條款適用於涉所有權移轉的執行異議之訴處理更為恰當。
2.作為善意取得要素的“登記”
物權法第24條規定特殊動產物權得喪變更未經登記，不得對抗善意第三人；物權法司法解釋一第20條規定特殊動產已交付給受讓人，沒有登記也符合善意取得的交付要件；表面上看為什麼沒有登記對兩個善意的影響不同呢？該認識是將善意取得與善意第三人對抗兩項制度混淆了，應予澄清。物權法第24條是指向權利登記的對抗效力（權利保護資格要件，而非狹義的對抗要件），涉及已登記權利人的權利範圍，解決已登記的權利人能否對抗其它對標的物有正當物權利益的人的問題，[36]該人不知道或不應知道特殊動產變動的事實，所以與該動產變動產生的權利人有對抗關係。[37]物權法解釋一第20條提及的善意取得制度是通過權利公示的推定效力來保障善意取得人的交易安全，是確定後權利人是否因善意取得產生權利，並導致前權利人權利消滅，解決權利變動問題（狹義的權利對抗要件）。兩者的交集在於：“對抗善意第三人”中，如果未登記權利人與善意第三人的權利不能並存時，未登記的權利確定的喪失；新權利人善意取得獲得權利後，原權利人的權利消滅；兩者在此情況下法律後果差異不大。
但涉特殊動產的執行異議之訴中，申請執行人常以案外人未辦理變更登記，並非執行標的物權利人為由，反對排除執行，司法實踐中對此也有爭議，此爭議解決與作為善意取得要素的“登記”有關，又包含有待明確的三個問題。
問題一，要甄別該案外人到底是權利善意取得人，還是對抗已接受特殊動產交付的權利人，來確定應適用善意取得還是對抗善意第三人制度。登記因素的法律地位不同，直接影響執行異議之訴的審理結果。
問題二，獲得特殊動產“交付未登記”的權利人提起的執行異議之訴，主要涉及對抗善意第三人制度的適用。特殊動產交付時所有權移轉，不是“登記”或“交付＋登記”時移轉。物權法第24條系不完全法條，只規定特殊動產的得喪變更未經登記不得對抗善意第三人，沒有正面規定物權變動的構成要件。同時特殊動產也是動產，其物權變動的構成要件還應回到物權法第23條“動產物權自交付時轉移”，登記不是物權變動要件。[38]延續此觀點，那所有權歸屬既然依據交付已明確，即便缺少登記該對抗要件，不能對抗的是除物權移轉相對人之外的“其他物權利益人”，故未登記所有權人不能對抗其他物權利益人。又既然已是物權，物權優先於債權的原則仍應遵循，對特殊動產享有未登記物權之權利人，自然可以對抗一般債權人對該標的物的執行行為。[39]
問題三，獲得特殊動產“登記但未交付”的權利人提起的執行異議之訴，主要涉及善意取得與否的判斷。登記是特殊動產的物權公示方法，買賣合同司法解釋第10條第一項肯定了特殊動產的物權變動適用交付原則，第4項強調“交付”的公示效力大於“登記”，明確受領交付的人終局取得所有權。[40]此基礎上進一步的理解是，物權法第106條第一款第三項規定的善意取得“交付”要件中，登記是雖然宣示存在轉讓權利的合意，出讓人還要交付該特殊動產，才滿足“交付”要件。否則善意取得難以完成，[41]已進行登記未獲交付受讓人的善意取得沒有成立，其無權排除對該特殊動產的執行行為。[42]
（三）佔有因素
實務界有觀點認為，佔有僅為對物事實上實際管領力而已，不應承認其有排除強制執行的權利。[43]也有觀點提出，佔有系對標的物的事實上管領力，標的物的佔有人，除基於所有權、質權等本權獲得有權佔有狀態外，還依法享有單純源於佔有排除妨害等權利。[44]而佔有本權與佔有狀態分類狀態，後者可能因執行喪失而被消滅，對實際管領力造成損害，故應允許提起執行異議之訴。再視執行是否實際剝奪事實管領狀態，來定佔有人有否忍受執行而決定支持訴請與否。[45]不過佔有是事實而非權利，其被侵害最終結果是質權、留置權等權利之消滅，這才是救濟目的所在，故不是源於佔有狀態本身，還是基於佔有本權才能提起執行異議之訴。這是本文堅持之觀點。
如該佔有人的債權人依據佔有標的物狀態，申請執行該標的物，本權人作為案外人可提出執行異議之訴。因民訴法第227條要求案外人對執行標的有足以排除強制執行之權利，應指對執行標的物享有所有權、質權、留置權等實體權益。佔有人表面呈現的是田山輝明教授所言的受法律保護“標的物處於某人支配、控制下的客觀關係”，[46]背後是使用及收益的權利。即便把執行異議之訴的規範目的放在該層背後關係上，還是要回到佔有之本權到底為何，再來審查執行異議之訴支持與否。如果承認執行強制、處分只要不對佔有造成妨害，佔有人就有容忍之義務。[47]然而是否有妨害，即依據物權法第245條之排除妨害於消除危險之權利，也要回到佔有本權來審視妨害與否。
雖然佔有並不能作為提出執行異議之訴的事由，但可能影響權利的取得，直接導致基於該權利提起執行異議之訴的正當性，因此“佔有”作為執行異議之訴影響因素亦有研究必要。
實踐中最需要澄清的與佔有有關的問題，系通過觀念交付獲得所有權，特別是善意取得的情況下，該所有權能否阻卻對標的物的執行行為。物權法解釋一第18條第二款明確簡易交付、指示交付都有善意取得的“交付”要件。對佔有改定最高院也認可其作為善意取得之交付要件，並認為出讓人與受讓人間由前者繼續佔有該動產的約定生效時間為善意判斷時間。[48]應考慮相對於指示交付、簡易交付，佔有改定中對標的物的直接佔有人還是出讓人，沒有喪失佔有，受讓人對標的物的支配，因受讓人與出讓人間直接與間接佔有的混合導致對前所有人、現所有人權利狀態的認知混亂，故德國法通說認為佔有改定狀態下承認善意取得理由是不充分的。[49]本文持相同觀點，那麼以佔有改定為交付要求產生之善意取得權利人提出的執行異議之訴，也不應據此獲得支持。
十二、結語
本文是對於執行異議之訴的一些淺層的論述，案外人通過執行異議之訴對既有執行行為提出排除主張，案外人對標的物的權利，執行債務人對標的物的權利，以及申請執行人對執行債務人的權利交織在一起，法院不得不審視權利彼此間的對抗效力，進而得到支持或不支持執行異議之訴的裁判。特別在民法典編纂之際，如何在執行異議之訴的審理與規則梳理中落實民法的體系思維應是重中之重。
為此，首先要審查此類訴訟涉及的權利間能否並存，是否衝突；其次要考慮若有衝突，權利間誰吃掉誰，抑或實現的優先與劣後，要安放在整個民法體系中予以協調；同時還要考量作為權利外觀的登記、佔有，以及時間因素對異議之訴案件審理的制約，併兼顧執行異議之訴、分配方案異議之訴等各類執行救濟路徑的制度對審查結果的影響。筆者針對實踐中諸多問題，遵循此思路，就此類訴訟的體系化解決方案做了些許嘗試。
也許在具體執行異議之訴案件處理中仍然會出現一些新考量要素，裁判者必須以問題為導向對其加以確定、權衡，此考量過程也不是能夠預先被規定好的，但並不存在體系化思維與問題思維的對立。本文堅持體系思維注重法律適用的平衡性具有相對優勢，並在此基礎上引導、確立請求權規範，當然在轉角處，即當個案特殊情況不符合體系規範中抽象的一般表述是，亦允許且有必要採取純粹的以問題為導向的思維。
隨著實踐中此類訴訟的增多，以及研究的逐漸深入，執行異議之訴涉及問題將更呈豐富多彩之態，本文僅是筆者對此類訴訟的初步思考，以供指正。
註釋：
[1]江必新等主編：《最高人民法院關於人民法院辦理執行異議和複議案件若干問題規定理解與適用》，人民法院出版社2015年，381頁。
[2]［德］穆澤拉克著：《德國民事訴訟法基本教程》，周翠譯，中國政法大學出版社2005年版，第420頁。
[3]參見［德］施蒂爾納著：《德國物權法（上冊）》，張雙根譯，法律出版社2004年版，第290頁、第292頁。
[4]［德］施蒂爾納著：《德國物權法（上冊）》，張雙根譯，法律出版社2004年版，第416頁。
[5]參見胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第62頁－第62頁。
[6]反對意見認為，賦予長期租賃關係此種準物權之地位，該種準物權對抗在先物權以及擔保物權的依據何在？同時租賃權的登記備案是否可等同於所有權的物權登記而產生公示效力，租賃權的登記備案大多可能是基於治安或稅務之考量，如果產生公示效力則應當可可以產生對抗或者生效之法效，但現行法中均無該種立法規定。
[7]［日］田山輝明著：《物權法增訂本》，陸慶勝譯，法律出版社2001年版，第16頁。
[8]本節論述借鑑了朱曉喆教授《存款貨幣的權利歸屬於返還請求權的》一文的主要觀點，為論述的便捷，提及之處不再一一引注。
[9]反對觀點認為，即便係爭債權特定化產生的仍是特定債權的返還請求權，也就是針對一筆特定存款的債權返還請求權，但如何將其轉換為物權請求權沒有理論和法律依據。
[10]《 人民幣銀行結算賬戶管理辦法》第65條第四項規定，存款人不得出租、出借銀行結算賬戶。
[11]袁國何：“錯誤匯款的佔有歸屬及其定性”，載《政法論壇》2016年第2期。
[12]見［2015］民提字第175條民事判決書。
[13]（聯合國國際貿易法委員會《擔保交易示範法》第2條(g)、第25條；《歐洲示範民法典草案》9-3:204條。
[14]參見［日］我妻榮著：《物權法總論》，羅麗譯，中國法制出版社2008年版，第20頁－第21頁。
[15]物權法第199條第一項抵押權已登記的，按照登記的先後順序清償……。
[16]參見［德］沃爾夫著：《物權法》，吳越等譯，法律出版社2004年版，第16頁－第17頁。
[17]參見［德］穆澤拉克著：《德國民事訴訟法基本教程》，周翠譯，中國政法大學出版社2005年版，第422頁。
[18]［德］穆澤拉克著：《德國民事訴訟法基本教程》，周翠譯，中國政法大學出版社2005年版，第370頁。
[19]參見王娣等著：《民事訴訟法》，高等教育出版社2013年版，第316頁－第317頁。
[20]［韓］姜大成著：《韓國民事執行法》，樸宗根譯，法律出版社2010年版，第459頁。
[21]參見［德］穆澤拉克著：《德國民事訴訟法基本教程》，周翠譯，中國政法大學出版社2005年版，第370頁－第371頁。
[22]沈建興著：《強制執行法逐條釋義（上）》，元照出版社2014年版，第341頁。
[23]拍賣程序中動產被拍定者善意原始取得，申請人即便勝訴其權利也告消滅，保全之制度目標也不能實現。
[24]參見［韓］姜大成著：《韓國民事執行法》，樸宗根譯，法律出版社2010年版，第200頁－201頁。
[25]登記是決定不能兩立的權利間誰勝誰負的決定因素。
[26]［日］鈴木祿彌著：《物權的變動與對抗》，渠濤譯，社會科學文獻出版社1999年版，第11頁。
[27]問題是債權人代位權在通說內是否僅限於金錢債權有爭議。
[28]《物權法》第158條 “地役權自地役權合同生效時設立。當事人要求登記的，可以向登記機構申請地役權登記；未經登記，不得對抗善意第三人。”
[29]孫憲忠主編：《中國物權法：原理釋義和立法解讀》，經濟管理出版社2008年版，第402頁。
[30]高富平著：《物權法專論》，北京大學出版社2007年版，第139頁－第140頁。
[31]參見［日］鈴木祿彌著：《物權的變動與對抗》，渠濤譯，社會科學文獻出版社1999年版，第24頁、第25頁。
[32]參見［日］近江幸治著：《擔保物權法》，祝婭等譯，法律出版社2000年版，第89頁－第90頁。
[33]物權法第208條、第212條。
[34]參見［日］鈴木祿彌著：《物權的變動與對抗》，渠濤譯，社會科學文獻出版社1999年版，第8頁－第10頁。
[35]莊加園：“登記對抗主義的反思與改造：《物權法》第24條解析”，載《中國法學》2018年第1期。
[36]參見［日］鈴木祿彌著：《物權的變動與對抗》，渠濤譯，社會科學文獻出版社1999年版，第8頁－第10頁。
[37]參見杜萬華著：《最高人民法院物權法司法解釋（一）理解與適用》，人民法院出版社2016年版，第197頁－第198頁。
[38]參見胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第67條－第69頁。
[39]參見杜萬華著：《最高人民法院物權法司法解釋（一）理解與適用》，人民法院出版社2016年版，第180頁。
[40]參見奚曉明主編：《最高人民法院關於買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第177頁－第178頁。
[41]可參照德國民法典第932條關於善意取得規定時採取了“取得佔有”的表述加深理解。
[42]需補充的是，善意取得制度的適用前提是補正無處分權瑕疵，因此其必定不是通過內部關係獲得所有權之人，也就是說執行債務人就是出讓人首先要是無權處分才行，執行債務人如果有權處分，是無適用善意取得之可能。
[43]我國臺灣地區最高法院70號臺上字第3305號判決。
[44]參見［日］我妻榮著：《物權法總論》，羅麗譯，中國法制出版社2008年版，第473頁－第474頁。
[45]沈建興著：《強制執行法逐條釋義（上）》，元照出版社2014年版，326頁。
[46]［日］田山輝明著：《物權法增訂本》，陸慶勝譯，法律出版社2001年版，第119頁。
[47]我國臺灣地區學者張登科的觀點，佔有人對執行行為的侵害之有無應視其有無忍受義務而定，像標的物若為債務人所有，針對債權人執行就不得提起執行異議之訴。
[48]參見杜萬華主編：《最高人民法院物權法司法解釋（一）理解與適用》，人民法院出版社2016年版，第430頁－第432頁。
[49]參見［德］施蒂爾納著：《德國物權法（下冊）》，申衛星等譯，法律出版社2006年版，第403頁－第404頁。
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