金翰明：詐騙犯罪案件辯護、廣強律師事務所詐騙犯罪辯護與研究中心秘書長
筆者討論的案例極具特殊性：公訴機關以詐騙罪對三名被告人進行指控，一審法院判決三名被告人構成非法經營罪，案件上訴至二審，二審法院改判三名被告人構成組織、領導傳銷活動罪。
是什麼樣的案件事實使檢察院、一審法院、二審法院均以不同的罪名進行認定呢？我們首先通過二審判決書，初步瞭解本案的相關事實。
案件名稱：程某某、丁某某、劉某被判組織、領導傳銷活動罪一案（廣東省高級人民法院，2010年8月4日）
案號：(2010)粵高法刑二終字第96號
二審審理查明：
程某某、丁某某於2005年6月9日與他人合作設立A生物公司，於2006年4月3日合作設立B電子公司，其中，程某某以其岳母薜某某的名義、丁某某以其表妹王某某的名義各佔A生物公司30％的股份。A生物公司與B電子公司的實際辦公地址均在廣東省深圳市羅湖區寶安南路深港豪苑三樓，均由程某某、丁某某等人負責經營管理。劉某於2005年8、9月到A生物公司工作，在B電子公司註冊成立後擔任法定代表人並協助管理公司。
成立A生物公司和B電子公司後，程某某、丁某某等人通過網上宣傳、在全國各地召開論壇、招商會及舉辦培訓班等方式，虛假宣傳兩公司具有雄厚政治背景、資金實力及先進生產設備、生產技術，大肆推廣所謂的“消費創造財富”理念和“賣一循環贈送四（或賣一循環贈送五）”營銷模式，即在以高於進價五至十倍的售價推銷“樹脂寶”、“麗道”等保健品和化妝品的過程中，以購買不同數量產品為條件，將消費者分為“VIP消費者”（即一次性購買1500元產品且在公司網站上註冊的會員）、“物流代理”（即一次性購買或為公司銷售20份以上、每份1500元的產品的會員）和“區域代理”（即直接銷售或聘用業務員銷售500份以上、每份1500元的產品且經公司批准的會員）的不同等級會員，同時宣稱會員凡購買一份以上、每份1500元的“樹脂寶”等保健品，便可享受“買一循環贈四”的待遇，即在獲得所買產品之外，每次購買可再獲公司贈送4次總價4倍的同樣產品，獲贈產品可由公司以每份500元的價格拍賣並將款項輪流返還給會員，而“物流代理”和“區域代理”還可另獲一定數量的“物流代理費”和“管理津貼”。實際上是以高額回報為誘餌，引誘消費會員繼續發展他人參加，傳銷保健品和化妝品，從中牟取非法利潤。2006年6月，各地會員因沒有收到A生物公司和B電子公司承諾的產品或返利而到兩公司辦公地點聚集索賠，程某某、丁某某、劉某先後被公安機關抓獲歸案。經審計，2006年3月至6月間，程某某、丁某某等人以A生物公司、B電子公司名義實際收取各級會員購貨款計13823485元，同期支出5423586.09元用於發放會員獎金或返利、2917072.6元用於借出款項、1088400元用於採購產品、2749659.92元用於員工工資、日常費用及其他不明用途。
二審法院認為：程某某、丁某某及劉某組織、領導以推銷商品等經營活動為名的傳銷活動，要求參加者以購買商品等方式獲得加入資格，並按照一定順序組成層級，間接以發展人員的數量作為計酬或返利依據，引誘參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序，情節嚴重，其行為均已構成組織、領導傳銷活動罪。程某某組織、策劃、指揮傳銷活動，為首進行虛假宣傳，多次直接誘騙各地被害人；丁某某出資設立傳銷公司，參與公司管理事務及對外虛假宣傳，直接誘騙多名被害人；兩人在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，依法均應按其參與的全部犯罪予以處罰。劉某受指使掛名擔任傳銷公司的法定代表人並協助管理部分傳銷活動，在共同犯罪中或起次要或起輔助作用，是從犯，依法應減輕處罰。鑑於丁某某在本案中的地位、作用尤其是在直接誘騙各地被害人參與傳銷活動方面的作用次於程某某，故在量刑上應予適當從輕。程某某上訴要求從輕處罰、丁某某上訴要求改判無罪理由均不成立，不予採納。原判認定事實清楚，證據確實、充分，對程某某和劉某量刑適當，審判程序合法，但認定罪名不當，適用法律有誤，對丁某某量刑偏重，均應予糾正。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（二）項及《中華人民共和國刑法》第二百二十四條之一、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第七十二條、第七十三條之規定，判決如下：
一、撤銷廣東省深圳市中級人民法院(2009)深中法刑二初字第66、206號刑事判決。
二、上訴人（原審被告人）程某某犯組織、領導傳銷活動罪，判處有期徒刑八年，並處罰金人民幣一百萬元。
三、上訴人（原審被告人）丁某某犯組織、領導傳銷活動罪，判處有期徒刑五年，並處罰金人民幣八十萬元。
四、原審被告人劉某犯組織、領導傳銷活動罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，並處罰金人民幣十萬元。
本案存在以下幾點問題可作為探討：
一、一審為什麼沒有定詐騙罪？二審法院為什麼改判組織、領導傳銷活動罪？
第一，並非只有詐騙犯罪才體現出行為的欺騙性質，傳銷犯罪甚至是非法經營罪同樣可以具有欺騙性
我們比較熟悉的是詐騙罪的客觀行為表現為：通過虛構事實、隱瞞真相的欺騙手段，騙取數額較大財物。不可否認詐騙罪是全部刑法罪名中，最能體現行為欺騙性的犯罪。
但是，並非只有詐騙犯罪才能具有欺騙性。例如《刑法》第二百二十四條之一對組織、領導傳銷活動罪的罪狀描述為：組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，並按照一定順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據，
引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的。傳銷犯罪通常是以高額利潤為誘餌，以發展傳銷組織的方式，收取費用或強制購買特定產品以牟利。無論是從刑法條文的規定，還是本案判決關於“虛假宣傳兩公司具有雄厚政治背景、資金實力及先進生產設備、生產技術”“以高額回報為誘餌，引誘消費會員繼續發展他人參加，傳銷保健品和化妝品”的認定，均能體現上述傳銷行為具有欺騙性。
所有，不能僅因為行為人的相關行為體現出的欺騙性，即認定該行為構成詐騙罪而排除其它犯罪。
第二，詐騙罪的非法佔有目的更具有“直接性”
本案中，為什麼深圳市中院、廣東省高院均沒有按照檢察院指控，以詐騙罪進行認定？
詐騙罪侵犯的是公私財產的所有權，傳銷犯罪主要侵犯的是市場經濟秩序，但是不能否定傳銷犯罪亦具有侵犯財產所有權的特徵。
詐騙罪主觀方面的典型特徵為“具有非法佔有目的”，但多數涉及財產的罪名，均不能否認行為人主觀上對財物佔有的意願。如果教條的認為實施詐騙犯罪的行為人主觀上具有非法佔有目的，傳銷犯罪的行為人主觀上不具有非法佔有目的，進而對類似行為進行區別，顯然是錯誤的。
筆者認為，同樣是對財物具有佔有的意願，但詐騙犯罪非法佔有目的更具有直接性，其往往是以欺騙手段，直接性的獲取對價，取得對方交付的財物。傳銷犯罪的行為人通常體現為通過一定地欺騙手段，發展具有一定層級性質的傳銷組織，通過經營傳銷組織的方式進行牟利，雖然最終亦體現為對財物佔有，但非法佔有目的與欺騙手段之間體現為間接性的特徵。
第三，從因果關係層面對詐騙罪、傳銷犯罪進行區分
此點亦屬於上述觀點的延伸。
詐騙罪具有特定的因果關係邏輯，即行為人通過欺騙手段使對方產生錯誤認識，對方基於錯誤認識而交付財物；在其它具有欺騙行為的犯罪中，被害人同樣可能產生錯誤認識，但是否是“基於錯誤認識”而交付財物則可能存在疑問。
一方面，部分“被害人”並未產生錯誤認識，而是認為該運營模式可以成為牟利的手段，從而自願交付個人所要承擔的費用或購買產品，此類“被害人”存在極大的可能轉換為傳銷犯罪的“組織者、領導者”；另一方面，部分“被害人”確實產生錯誤認識，但是該錯誤認識所造成的直接後果是，以交付一定的財物或購買產品為對價進而獲得代理資格，“被害人”係為了追求高額回報而被騙，即使認定交付財物確係因錯誤認識，但與詐騙犯罪直接獲取對價的方式亦有所區別。
二、一審法院認定為非法經營罪的分析
首先，傳銷亦是一種“非法經營”的行為，在傳銷犯罪未獨立罪名之前，相關行為被非法經營罪所包含。
司法實務中，非法經營罪被定性為“口袋罪”，對於涉及市場經濟秩序、財產類犯罪，辦案機關難以準確定性或指控罪名的相關要素欠缺證據證明時，以非法經營罪進行認定，是辦案機關的常見選擇。
其次，組織、領導傳銷活動罪是《刑法修正案（七）》增設的罪名，自2009年2月28日開始實施，在該罪名增設之前，相關行為通常被定性為非法經營罪。
由於考慮到文章篇幅，筆者在此予以說明，本文參考的廣東省高院2010年8月4日作出的二審判決，系發回重審後的二審判決。深圳市中級人民法院對丁某某、劉某被控詐騙罪一案的原一審判決，系2007年12月6日作出的(2007)深中法刑二初字第133號刑事判決，該判決認定丁某某、劉某構成非法經營罪。
筆者認為，在2007年深圳市中院對組織、領導傳銷活動的相關行為，認定為非法經營罪符合當時的司法現實。但是發回重審後，深圳市中院於2009年12月8日作出的(2009)深中法刑二初字第66、206號刑事判決（此時組織、領導傳銷活動罪已規定為獨立的罪名）仍以非法經營罪進行認定，極可能是基於先前判決的影響。
三、上述三罪名的認定對於本案量刑的影響
本案認定，程某某、丁某某等人以A生物公司、B電子公司名義實際收取各級會員購貨款計13823485元，同期支出5423586.09元用於發放會員獎金或返利、2917072.6元用於借出款項、1088400元用於採購產品、2749659.92元用於員工工資、日常費用及其他不明用途。
基於上述事實，若法院最終以檢察院指控的詐騙罪進行認定，按照指控數額，被告人面臨的是十年以上有期徒刑，甚至是無期徒刑的刑罰。
而以非法經營罪或組織、領導傳銷活動罪進行定性，明顯是有利於被告人的，非法經營罪與組織、領導傳銷活動罪均只有兩個量刑幅度，分別為：“5年以下有期徒刑或者拘役”，情節嚴重的，“處五年以上有期徒刑”。
根據本案的具體情形，廣東省高級人民法院最終判決程某某有期徒刑八年、丁某某有期徒刑五年、劉某有期徒刑三年，緩刑三年。若本案認定為詐騙罪，量刑則相對會更重。
筆者認為，在司法實務中，辯護律師對於有一定理據的刑事案件，通常會選擇徹底的無罪辯護，或者是“策略性”的無罪辯護。但是對於特殊類型的案件，確實不存在無罪事由的，以輕罪進行辯護或者選擇罪輕辯護亦是可取的，辯護不是為了迎合當事人，應以實際效果為導向。從本案來看，對於同類型詐騙罪的指控，即可考慮從組織、領導傳銷活動罪的方向進行無罪或罪輕辯護。
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