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電子與紙質模式之間存在的一些差異，給不少人造成了困擾，例如在傳統方式下有三家投標即可開標，那麼採用電子方式時雖然投標人有三家，解密成功的卻少於三家，該怎麼辦？
本期文章討論了許多人共同擔心和疑惑的若干關鍵問題，涉及電子與紙質文件的效力優先認定、電子文件上傳不成功的風險、投標文件解密失敗、投標不足三家的認定等事項。
這是一些電子招投標先行者的理解和實踐，相信對後來者大有幫助和啟發。本文將對電子招標投標中存在的一些法律問題進行初步探討，並對完善操作程序、防範風險提出幾點建議。
電子招標投標屬書面簽約形式
電子招標投標是指以數據電文形式，依託電子招標投標系統完成的全部或者部分招標投標交易活動。不論是傳統的以紙質文件為載體的招標投標，還是以電子數據文件為載體的招標投標，都符合《合同法》規定的“書面形式”要件，該法第11 條規定合同可以採用書面、口頭或者其他形式，其中書面形式包括合同書、信件和數據電文（電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。這些法律解決了電子簽名、數據電文、電子合同的法律效力以及電子檔案的適格性等問題，賦予以數據電文形式進行招標投標與傳統紙質方式進行的招標投標同等的法律效力，總體上確立了電子招標投標的合法性地位。
電子招標投標文件證據效力的固定
《民事訴訟法》規定的證據包括“電子數據”。電子數據證據是指以電子的形式存在的能夠證明案件真實情況的數據或信息，在電子招標投標中，招標公告、招標文件、澄清說明、電子投標文件、各種電子資質文件、各方之間的往來電子郵件、電子開標記錄、評標記錄、中標通知書等所有在電子招標投標過程中形成的、能夠用以證明招標投標真實情況的數據與信息，都屬於電子招標投標文件。電子招標投標文件等數據電文作為電子數據的一種，其作為證據的效力在《合同法》、《民事訴訟法》等法律上已得到了確認。
對於固定電子招標投標文件的證據效力，我們應該注意：一是充分利用第三方認證、權限控制、時間戳、安全規範等技術措施，確保招標投標主體身份和數據的真實性，實現電子簽名、電子報價等數據電文滿足《電子簽名法》及《電子簽名格式規範》GB/T 25064-2010 要求，並注意參照《電子文件歸檔與管理規範》GB/T18894-2002 對電子招標投標文件進行歸檔管理；二是可將電子招標投標中形成的電子數據證據予以公證。經公證的電子數據證據具有很高的法律效力，如無相反證據予以否定的情況下，在訴訟或仲裁中可直接採信。主要公證環節包括投標文件解密、檢查投標人數、下載開標一覽表、下載報價為空的統計報表以及開標結果等。
電子數據文件與紙質文件的效力優先認定
《電子招標投標辦法》第2 條規定：“數據電文形式與紙質形式的招標投標活動具有同等法律效力。”以往鑑於對電子文件安全性的顧慮，一般傾向於認可紙質文件或者以對招標人有利為標準採納其中之一。對此，《電子招標投標辦法》第62條規定：“電子招標投標某些環節需要同時使用紙質文件的，應當在招標文件中明確約定；當紙質文件與數據電文不一致時，除招標文件特別約定外，以數據電文為準。”
對電子招標投標業務不熟悉的項目，建議採用電子文件與紙質文件雙軌制運行，並可規定當二者不一致時以紙質文件為準；投標文件解密失敗時可以以紙質投標文件進行補錄作為補救方案，確保招標投標活動的順利進行，減少招標投標總成本。
電子投標文件上傳不成功的風險防範
投標截止時間前未完成投標文件傳輸的，視為撤回投標文件。投標截止時間後送達的投標文件，電子招標投標交易平臺應當拒收。電子投標文件成功上傳至招標人指定的招標投標交易平臺時，視為遞交了投標文件。在投標時間截止時，因投標人未傳輸、主動停止傳輸或因技術等原因傳輸未完成的，一概視為“撤回”，也就是“棄標”。對於電子投標文件傳輸是否成功的判定，應以加密的投標文件是否在投標截止時間前存在於招標人服務器為準。至於上傳不成功的原因，可另行查究，但不影響招標投標程序的繼續進行。
招標人和電子招標投標交易平臺的運營機構應加強事前培訓，保障投標人能熟悉和掌握系統操作，開標前做好運維熱線服務，隨時解答投標人的技術問題，尤其對投標數量大的投標人、第一次參加投標的新投標人，應有針對性地做好培訓和業務指導，減少上傳不成功的技術風險。投標人應加強技術措施，防範電子投標信息被截獲的風險。投標業務的執行過程必須在安全的環境中進行，敏感數據的傳輸必須經過加密。
投標文件解密失敗的後續處理
在電子招標投標過程中，因網絡阻塞、斷電或交易平臺的技術障礙等非投標人原因導致投標文件不能解密的，視為投標人撤回投標文件，投標保證金將不會被沒收，此時投標人有權要求責任方賠償其直接損失，一般應承擔締約過失責任，但現有規定對解密不成功責任主體、程序和認定標準等沒有作出規定，需要在實踐基礎上完善立法解決。由於投標人自身的原因導致投標文件不能解密的，視為撤銷其投標文件，投標人將承擔撤銷招標文件的責任，招標人有權不退還投標保證金。
為了防範電子投標文件解密不成功帶來的效率損失和法律風險，建議招標人事前在招標文件中規定解密失敗補救方案，如允許以用光盤輸入或者調取公共服務平臺備份的報價文件或紙質投標文件進行補錄。還應簡化解密判定規則，應僅從形式上進行判斷和認定而不問原因，凡在當眾公示的開標一覽表中不顯示、顯示為空白或亂碼的投標，一律判定為解密失敗，以不影響招標投標程序的正常進行，事後再依次查明原因。電子招標投標交易平臺的運營機構還應當通過電子招標投標交易平臺即時告知投標人，並同時查明原因，收集證據，應對可能產生的糾紛。發現有數據被盜等網絡犯罪行為的，立即向公安機關報案。對於解密不成功的，建議以退還投標保證金為宜，因為在電子招標投標情形下，投標文件解密不成功多為意外的技術因素引起，不是投標人有意為之，此時投標保證金應以退還為妥。
投標不足三家的認定
在電子招標投標情形下，投標人的數量不能以解密成功的投標文件數量來判定，而應以投標截止時間前通過網絡傳輸送達至招標投標交易平臺所在的服務器是否達到三家為準。需要注意的是，此時的投標文件處於未解密的狀態，因此僅需查清該項目成功上傳投標文件的家數即可，而無需關注該文件是否能夠解密成功。與紙質形式的招標投標類似，在拆開密封信封前檢查遞交信封的投標人滿足三家即可開標，而無需考慮信封裡的具體內容，即便投標文件內容不全也在所不問，只要形式上滿足三家及以上投標即可。
如果該標包解密成功的投標人不足三家，評標委員會對其“競爭性”進行判定後，認為投標明顯缺乏競爭的，如繼續評標，則對招標人不利，達不到招標投標的最佳效果，應允許評標委員會根據《評標委員會和評標方法暫行規定》第27條規定否決全部投標，招標人在分析招標失敗的原因並採取相應措施後，應當重新招標或者採用其他採購方式。
電子招標投標剛剛起步，必然還存在一些技術或法律上的未知問題需要繼續探索和解決。我們在推行電子招標投標的同時，還要按照最新法律規定不斷地完善招標投標交易平臺的功能，向技術上更加安全可靠的方向發展優化，並實現與公共服務平臺、監督平臺的數據對接，同時做好電子招標投標法律制度細化完善，保障電子招標投標制度普遍應用推行。
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