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电子与纸质模式之间存在的一些差异，给不少人造成了困扰，例如在传统方式下有三家投标即可开标，那么采用电子方式时虽然投标人有三家，解密成功的却少于三家，该怎么办？
本期文章讨论了许多人共同担心和疑惑的若干关键问题，涉及电子与纸质文件的效力优先认定、电子文件上传不成功的风险、投标文件解密失败、投标不足三家的认定等事项。
这是一些电子招投标先行者的理解和实践，相信对后来者大有帮助和启发。本文将对电子招标投标中存在的一些法律问题进行初步探讨，并对完善操作程序、防范风险提出几点建议。
电子招标投标属书面签约形式
电子招标投标是指以数据电文形式，依托电子招标投标系统完成的全部或者部分招标投标交易活动。不论是传统的以纸质文件为载体的招标投标，还是以电子数据文件为载体的招标投标，都符合《合同法》规定的“书面形式”要件，该法第11 条规定合同可以采用书面、口头或者其他形式，其中书面形式包括合同书、信件和数据电文（电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。这些法律解决了电子签名、数据电文、电子合同的法律效力以及电子档案的适格性等问题，赋予以数据电文形式进行招标投标与传统纸质方式进行的招标投标同等的法律效力，总体上确立了电子招标投标的合法性地位。
电子招标投标文件证据效力的固定
《民事诉讼法》规定的证据包括“电子数据”。电子数据证据是指以电子的形式存在的能够证明案件真实情况的数据或信息，在电子招标投标中，招标公告、招标文件、澄清说明、电子投标文件、各种电子资质文件、各方之间的往来电子邮件、电子开标记录、评标记录、中标通知书等所有在电子招标投标过程中形成的、能够用以证明招标投标真实情况的数据与信息，都属于电子招标投标文件。电子招标投标文件等数据电文作为电子数据的一种，其作为证据的效力在《合同法》、《民事诉讼法》等法律上已得到了确认。
对于固定电子招标投标文件的证据效力，我们应该注意：一是充分利用第三方认证、权限控制、时间戳、安全规范等技术措施，确保招标投标主体身份和数据的真实性，实现电子签名、电子报价等数据电文满足《电子签名法》及《电子签名格式规范》GB/T 25064-2010 要求，并注意参照《电子文件归档与管理规范》GB/T18894-2002 对电子招标投标文件进行归档管理；二是可将电子招标投标中形成的电子数据证据予以公证。经公证的电子数据证据具有很高的法律效力，如无相反证据予以否定的情况下，在诉讼或仲裁中可直接采信。主要公证环节包括投标文件解密、检查投标人数、下载开标一览表、下载报价为空的统计报表以及开标结果等。
电子数据文件与纸质文件的效力优先认定
《电子招标投标办法》第2 条规定：“数据电文形式与纸质形式的招标投标活动具有同等法律效力。”以往鉴于对电子文件安全性的顾虑，一般倾向于认可纸质文件或者以对招标人有利为标准采纳其中之一。对此，《电子招标投标办法》第62条规定：“电子招标投标某些环节需要同时使用纸质文件的，应当在招标文件中明确约定；当纸质文件与数据电文不一致时，除招标文件特别约定外，以数据电文为准。”
对电子招标投标业务不熟悉的项目，建议采用电子文件与纸质文件双轨制运行，并可规定当二者不一致时以纸质文件为准；投标文件解密失败时可以以纸质投标文件进行补录作为补救方案，确保招标投标活动的顺利进行，减少招标投标总成本。
电子投标文件上传不成功的风险防范
投标截止时间前未完成投标文件传输的，视为撤回投标文件。投标截止时间后送达的投标文件，电子招标投标交易平台应当拒收。电子投标文件成功上传至招标人指定的招标投标交易平台时，视为递交了投标文件。在投标时间截止时，因投标人未传输、主动停止传输或因技术等原因传输未完成的，一概视为“撤回”，也就是“弃标”。对于电子投标文件传输是否成功的判定，应以加密的投标文件是否在投标截止时间前存在于招标人服务器为准。至于上传不成功的原因，可另行查究，但不影响招标投标程序的继续进行。
招标人和电子招标投标交易平台的运营机构应加强事前培训，保障投标人能熟悉和掌握系统操作，开标前做好运维热线服务，随时解答投标人的技术问题，尤其对投标数量大的投标人、第一次参加投标的新投标人，应有针对性地做好培训和业务指导，减少上传不成功的技术风险。投标人应加强技术措施，防范电子投标信息被截获的风险。投标业务的执行过程必须在安全的环境中进行，敏感数据的传输必须经过加密。
投标文件解密失败的后续处理
在电子招标投标过程中，因网络阻塞、断电或交易平台的技术障碍等非投标人原因导致投标文件不能解密的，视为投标人撤回投标文件，投标保证金将不会被没收，此时投标人有权要求责任方赔偿其直接损失，一般应承担缔约过失责任，但现有规定对解密不成功责任主体、程序和认定标准等没有作出规定，需要在实践基础上完善立法解决。由于投标人自身的原因导致投标文件不能解密的，视为撤销其投标文件，投标人将承担撤销招标文件的责任，招标人有权不退还投标保证金。
为了防范电子投标文件解密不成功带来的效率损失和法律风险，建议招标人事前在招标文件中规定解密失败补救方案，如允许以用光盘输入或者调取公共服务平台备份的报价文件或纸质投标文件进行补录。还应简化解密判定规则，应仅从形式上进行判断和认定而不问原因，凡在当众公示的开标一览表中不显示、显示为空白或乱码的投标，一律判定为解密失败，以不影响招标投标程序的正常进行，事后再依次查明原因。电子招标投标交易平台的运营机构还应当通过电子招标投标交易平台即时告知投标人，并同时查明原因，收集证据，应对可能产生的纠纷。发现有数据被盗等网络犯罪行为的，立即向公安机关报案。对于解密不成功的，建议以退还投标保证金为宜，因为在电子招标投标情形下，投标文件解密不成功多为意外的技术因素引起，不是投标人有意为之，此时投标保证金应以退还为妥。
投标不足三家的认定
在电子招标投标情形下，投标人的数量不能以解密成功的投标文件数量来判定，而应以投标截止时间前通过网络传输送达至招标投标交易平台所在的服务器是否达到三家为准。需要注意的是，此时的投标文件处于未解密的状态，因此仅需查清该项目成功上传投标文件的家数即可，而无需关注该文件是否能够解密成功。与纸质形式的招标投标类似，在拆开密封信封前检查递交信封的投标人满足三家即可开标，而无需考虑信封里的具体内容，即便投标文件内容不全也在所不问，只要形式上满足三家及以上投标即可。
如果该标包解密成功的投标人不足三家，评标委员会对其“竞争性”进行判定后，认为投标明显缺乏竞争的，如继续评标，则对招标人不利，达不到招标投标的最佳效果，应允许评标委员会根据《评标委员会和评标方法暂行规定》第27条规定否决全部投标，招标人在分析招标失败的原因并采取相应措施后，应当重新招标或者采用其他采购方式。
电子招标投标刚刚起步，必然还存在一些技术或法律上的未知问题需要继续探索和解决。我们在推行电子招标投标的同时，还要按照最新法律规定不断地完善招标投标交易平台的功能，向技术上更加安全可靠的方向发展优化，并实现与公共服务平台、监督平台的数据对接，同时做好电子招标投标法律制度细化完善，保障电子招标投标制度普遍应用推行。
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