An｜釋案解惑
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摘要
成文立法被各國廣泛接受和積極推廣是人類歷史的發展也是法治歷程的進步。成文立法在我國是最為主要的也是最為重要的法律淵源，司法實踐和法學研究都大幅度的傾向於此。然而在一些特殊的地域、特定的問題和具體的案件當中，習慣法往往能夠發揮制定法難以達到的具體規範作用，這也是近些年國內研究者重燃對習慣法的研究熱情的原因。與成文立法的宏觀指導作用和原則性規範相比，習慣法具有更接近生活的規範理念和更為具體的是非標準。本文以蒙古族習慣法為切入點，以法文化的視野去分析其對內蒙古地方法規、三個自治旗自治條例和暫未公佈的內蒙古自治條例的影響，以求更清晰地認識蒙古族習慣法的內涵和外延。
一、蒙古族習慣法概論
（一）蒙古族習慣法內涵
“各民族在發展的過程中都有其特定的規範維護者本民族的共同利益，確定本民族成員間的權利義務及本民族與外族的關係，這種特定規範(或風俗、習慣、慣例、族規祖訓)就是民族習慣法。”蒙古族習慣法在蒙語中稱之為“約孫”，類似於周朝禮治，有著規矩、道理、禮法和緣由等含義。一二零六年成吉思汗召開“忽裡勒臺大會”宣告成立蒙古帝國至今，習慣法逐漸的滲透到成文立法之中。
（二）蒙古族習慣法特徵
蒙古族習慣法在漫長的歷史進程中不斷積澱和昇華，從而提煉出了本身所獨有的特質，這種特質既區別於與習慣法相對而言的成文法，也區別於相同時期歷史時期其他民族和地方的習慣法，甚至在蒙古族內部不同經濟方式的部族間習慣法也有或多或少不同的特徵。本文參照前人研究的習慣法共性和蒙古族習慣法演變發展的歷程歸納出如下幾點特徵：
1.鮮明的民族性
蒙古族習慣法是蒙古族人民在漫長的生存和發展歷程中形成並不斷推陳出新的，所以它不僅反映了蒙古族社會的政治、經濟制度的變遷，同時也體現了蒙古族人民思想感情與文化心理素質的發展，是蒙古族人民在特定社會發展階段精神意識和物質生活的集中體現。所以，蒙古族習慣法具有鮮明的民族性。如德國哲學家黑格爾所言“民族的宗教、政治制度、倫理、法制、風俗以及科學、藝術和技能都具有民族精神的標記。”
具體而言，蒙古族習慣法的民族性特徵主要表現在：其一，蒙古族習慣法是伴隨著蒙古族的形成、發展而形成和發展的，被本民族民眾所反覆適用後逐漸認同、選擇、積累。其二，蒙古族人民所特有的心理、意識是蒙古族習慣法民族性特徵的重要內容。蒙古族習慣法深深植根於本民族精神觀念和社會生活當中，是在本民族群體意識基礎之上形成的，凝聚了本民族的心智、心理與情感，集中反映了本民族傳統的觀念、思想、意志和精神，因而蘊含很強的民族性特徵。其三，蒙古族習慣法來源於蒙古族特殊的自然環境、政治經濟、風俗習慣和宗教道德等綜合元素組成的傳統文化圈，是蒙古族傳統文化的有機組成部分。
2.習慣性特徵
蒙古族習慣法的另一顯著特徵是其習慣性。蒙古族習慣法的這種特徵主要是由於蒙古族習慣法是由習慣演變昇華而來。從某種意義上說蒙古族習慣法實際上就是本民族長期生產生活習慣的規範化和制度化，其內容和形式帶有本民族的慣有特色，其實施也依賴於傳統習慣的作用。就如羅傑·科特威爾在《法律社會學導論》一書中論證過一樣：民俗是人們處理事務、解決問題的群體方式。這些民俗在某個特定的群體中是統一而普遍適用的，並且有強制性和恆古不變性，隨著時間的流逝，它們越發帶有獨斷性、實用性和不可違抗性。總而言之，作為蒙古族生活的重要組成部分，蒙古族習慣法深受蒙古族生活習慣的影響，從而有了顯著的習慣性。
3.蒙古族習慣法的群眾性
與國家立法所代表的統治階級意志和利益相比蒙古族習慣法所包含的階級性較少，更多體現的是全民族統一遵守的群眾性。究其原因主要有以下幾種解釋：第一，因歷史上蒙古族主要集聚在緯度較高的蒙古高原，自然環境惡劣屬於偏遠地帶。生產方式與同時代低緯地區相比較為落後。為了部族的生存，需要團結更多的力量與惡劣自然條件相抗衡，由此決定了蒙古族習慣法在敬畏自然、保護環境、維護秩序方面的共尊共循。第二，在古代蒙古族社會結構中，民族、部落與家族的整體利益高於個體利益，個體跟群體休慼相關、命運相連。所以當民族習慣法維護的是民族或家族的整體利益時，對全部的個體有著普遍的約束力，任何成員只得遵守，不得違反。第三，民族習慣法只有具備較強的群眾性才得以長久存在。習慣法只有關注到部族內更過個體的利益，維護整體的利益才會得到群眾的認可、接受和遵守。這也是我國地方自治立法所應借鑑的重要立法啟示。
4.地域性特徵
蒙古族習慣法所具有的地域性特徵要從兩方面進行闡釋。一方面是蒙古族習慣法產生的地域性。所謂“一方水土育一方風情”，蒙古族習慣法是在蒙古族民眾聚集生活的特定土壤上，圍繞著鄉土社會中如生產生活、婚喪嫁娶等日常事務，以符合當地傳統的簡潔又有可操作性的行為模式去引導和規範人們做什麼、怎麼做。另一方面是蒙古族習慣法適用的地域性。蒙古族習慣法出自特定社會環境的社會群體和組織，其作用會極大的受到地域限制。蒙古族內部各個姓氏部族所在地域的自然環境、生存條件、生活方式和生存狀況也不盡相同，從而形成的風俗禁忌等習慣法也會有或多或少的差異，正所謂“十里不同風，百里不同俗”。如內蒙古阿拉善旗的蒙古族“臺吉”實行的是長子繼承製，黑龍江省杜爾伯特自治縣的蒙古族“臺吉”卻實行的是幼子繼承製。
5.穩定與變異的辯證統一性
通過上文論述我們可以知道蒙古族習慣法是蒙古族人民在漫長的生產生活中不斷實踐，逐漸形成並經過世世代代的傳承而延續下來的，積澱了合理的成分，歷經幾百年而少有變化，因此具有相對穩定和牢固的特點。相對穩定的同時蒙古族習慣法也擁有絕對變異的特徵。歷史的發展，社會的動盪，往往伴隨著物質生活條件的變化，尤其是政治、經濟制度的改革。蒙古族習慣法作為上層建築的一部分也會隨著生產關係的變化而作出或快或慢、或多或少的變革。所以在不斷風雲變幻的人類歷史和蒙古族歷史當中，蒙古族習慣法的變異是永恆的、絕對的，因而形成了其穩定與變異的辯證統一特徵。
二、內蒙古自治區地方立法對蒙古族習慣法的吸收
根據我國《憲法》116條和《民族區域自治法》19條之規定“民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。”這是我國民族自治地方擁有制定地方自治條例的法律依據。關於自治條例的概念學界有不同的觀點，通行的說法認為自治條例是指自治地方的人民代表大會根據《憲法》所確定的原則和程序，依照當地民族的特點而制定的調整民族關係的規範性法律文件。
遺憾的是，內蒙古自治區的自治條例自1980年自治區第五屆人大常委會第六次會議開始起草制定到目前為止歷經36年，草案多達20餘篇一直因各種因素未能獲得通過。所以本文主要是借鑑內蒙古自治區轄內鄂倫春自治旗、鄂溫克自治旗和莫力達瓦達斡爾族自治旗現行有效的自治條例，分析其中蒙古族習慣法的影響並探討蒙古族習慣法在現行和未來的地方自治條例當中發揮作用的可能性和路徑。
在蒙古族傳統習慣法主要適用的內蒙古自治區範圍內有且僅有本文提及的三個自治旗自治條例符合地方自治立法的定義。而這三個自治旗的主要聚集民族分別是鄂倫春族、鄂溫克族和達斡爾族群眾。所以在這三部自治條例當中尋覓蒙古族習慣法影響的時候我們可以感覺到主體差異性。
但是我們也有充分的理由相信蒙古族習慣法對這些自治條例的制定過程中是有實際影響的。首先，從地域分佈而言鄂倫春自治旗、鄂溫克自治旗和莫力達瓦達斡爾族自治旗歷史上和當下都在蒙古族習慣法發揮作用的區域。其次，蒙古族習慣法所指的並不是狹義的僅對蒙古族群眾發生作用的法律制度，而是通過漫長的歷史進程和文化交流切實影響了與蒙古族群眾相鄰的各個民族和地區。再有就是文中三部自治條例的制定、審核都需通過在蒙古族習慣擁有影響的內蒙古自治區相關機構。所以本文選取這三部自治條例為研究對象是有切實可行的。
（一）自治條例吸收習慣法概況
《鄂倫春自治旗自治條例》、《鄂溫克自治旗自治條例》和《莫力達瓦達斡爾族自治旗自治條例》三部自治旗自治條例有很高的相似度，其中《鄂倫春自治旗自治條例》是1996年6月1日頒佈實施的，後兩者在1997年5月31日同一天頒佈實施。三部自治條例對蒙古族傳統習慣法的尊重，主要表現在以下幾個方面：
在宗教自由和民族團結方面，《鄂倫春自治旗自治條例》、《鄂溫克自治旗自治條例》和《莫力達瓦達斡爾族自治旗自治條例》第九條同時規定“自治旗的自治機關維護和發展各民族的平等、團結、互助的社會主義民族關係。禁止對任何民族的岐視，禁止破壞民族團結和製造民族分裂的行為。”；第十條第一款同時規定“自治旗的自治機關保障各民族公民有宗教信仰自由”。《鄂倫春自治旗自治條例》第55條第一款、《鄂溫克自治旗自治條例》第59條第一款和《莫力達瓦達斡爾族自治旗自治條例》62條第一款共同規定“自治旗的自治機關保障自治旗內各民族都有使用和發展自己語言文字的自由，都有保持或者改革自己風俗習慣的自由。”
在發展傳統文化方面，《鄂倫春自治旗自治條例》第47條第一、第三款規定“自治旗發展具有民族形式和民族特點的新聞、出版、廣播、電影、電視等文化事業。”“自治旗要依法保護歷史文物、民族文物，積極搶救、挖掘、收集和整理鄂倫春民族文化遺產，開展民族文學藝術創作及研究。設立鄂倫春民族研究機構。”《鄂溫克自治旗自治條例》第53條規定“自治旗的自治機關大力發展具有民族形式和民族特點的文化事業，加強廣播、電視覆蓋網的建設。自治旗的自治機關，在上級國家機關的扶持下，建立健全各級各類文化設施。大力開展具有民族特點的文化活動、文學藝術創作和研究，鞏固和擴大社會主義文化陣地。加強文化市場的管理，取締非法文化經營活動。自治旗的自治機關依法保護歷史文物古蹟，積極搶救、挖掘、蒐集和整理鄂溫克族和其他少數民族文化遺產。設立鄂溫克民族研究機構。”《莫力達瓦達斡爾族自治旗自治條例》第56條規定“自治旗的自治機關發展具有民族特色的文化事業。 自治旗的自治機關依法保護文物古蹟，搶救、挖掘、保護和弘揚達斡爾族優秀的文化遺產。自治旗設立達斡爾民族研究機構。 自治旗的自治機關在上級國家機關的扶持下，建立健全各級各類綜合文化設施，積極扶持專業和業餘文藝團體，培養達斡爾族和其他少數民族文藝人才。”
在環境保護制度方面，《鄂倫春自治旗自治條例》第23條第一款和第25條第一款第二項分別規定“自治旗的自治機關依照法律規定的權限，管理和保護本行政區域內的土壤、礦藏、草原、森林、水域和野生動植物等自然資源，嚴禁濫墾、濫採、濫伐、濫用和非法獵捕。”“嚴禁盜伐濫伐、毀林開荒、毀林搞副業，保護國家森林資源。”《鄂溫克自治旗自治條例》第23條第一款和第25條第二款分別規定“自治旗的自治機關依照法律規定的權限，管理、保護和合理利用本行政區域內的土地、礦藏、草原、森林、蘆葦、水域和野生動植物等自然資源，嚴禁濫墾、濫採、濫伐、濫用和非法獵捕。”“自治旗的自治機關依法保護草原植被，禁止非法開墾和破壞。”《莫力達瓦達斡爾族自治旗自治條例》第24條第一款規定“自治旗的自治機關依照法律規定，管理、保護和合理利用本行政區域內的土地、草原、山林、礦藏、沼澤、水域和野生動植物等自然資源。嚴禁燬林、毀草開荒，嚴禁亂佔、濫用土地，嚴禁非法採礦，嚴禁非法獵捕。”
（二）自治條例吸收習慣法特點
通過上段列舉的自治旗吸收蒙古族習慣法的實例，我們可以看出三個自治旗在制定自治條例時吸收蒙古族習慣法有如下幾處相似相近的特點：
1.上位法與習慣法相結合
從上段節選的《鄂倫春自治旗自治條例》、《鄂溫克自治旗自治條例》和《莫力達瓦達斡爾族自治旗自治條例》吸收蒙古族習慣法的具體法條當中我們可看出所選的法條不僅能從蒙古族傳統習慣法當中找到淵源，也能夠從我國現行有效的成文立法之中找到相應的上位法[10]。如三個自治條例所具有的保護生態環境的法律制度在蒙古族習慣法當中佔有較多篇幅，同時我國《環境法》、《野生動物保護法》以及《內蒙古自治區環境保護條例》等上位法都有相關規定。
2.法益相同
上述三個自治旗自治條例都在民族團結、宗教自由、環境保護和弘揚傳統文化等幾個方面結合蒙古族習慣法，以達到保護各民族團結，承認和規範宗教活動，保護賴以生存的自然環境以及重點發掘、搶救和發展本民族傳統文化。自治旗自治條例不約而同的在調整這幾項法律和社會問題時借鑑了蒙古族傳統習慣法。
3.吸收形式相同
以上三個自治條例在吸收蒙古族傳統習慣法的形式主要有兩個方面的相同特點。一方面自治條例都將傳統習慣法的法制思想以現代立法的方法描述和規定；另一方面自治條例將傳統習慣法中不成文不成體系比較散亂的習慣法制度予以整合，將相近的多項重複的法律制度以合理的邏輯精簡歸納，體現了制定者精湛的立法技術。
三、對內蒙古自治區自治立法的建議
通過上文部分對蒙古族習慣法概況的瞭解和現有自治條例吸收蒙古族習慣法的範圍和特點，可以看出內蒙古自治條例可以借鑑和吸收習慣法的可能性和可行性。
（一）現有自治條例吸收習慣法方面的不足
內蒙古三個自治旗在吸收蒙古族傳統習慣法方面給了我們很多啟示和經驗，從中我們也可以看出這方面的不足和存在的問題，以進一步挖掘傳統習慣法對現代地方自治立法的作用。
1.缺乏在民事立法方面的吸收
從《鄂倫春自治旗財政局》、《鄂溫克自治旗自治條例》和《莫力達瓦達斡爾族自治旗自治條例》對蒙古族傳統習慣法的吸收範圍而言，三部自治條例均在民族團結、宗教自由、生態保護和發展傳統文化方面借鑑了蒙古族習慣法的相關條款。我們從蒙古族習慣法的分析得知其在婚姻家庭制度方面有很智慧的制度設計。如確定了家庭內部分工，規定男性在生產方面的義務並確認了家庭經濟地位，以習慣和法制的角度規範了家庭關係的基本框架。這樣的設計能夠減少糾紛發生的概率同時也提供瞭解決糾紛的依據。而在現行自治條例當中還未制定調整民事關係的法律規範[11]。
2.缺乏對畜牧制度的借鑑
在市場經濟大環境和蒙古族群眾已經多數選擇定居的具體背景下，恢復蒙古族傳統畜牧制度是不可能的也是不必要的。但是這並不等於蒙古族傳統畜牧制度對於現代牧業沒有參考價值。如傳統畜牧制度中的輪牧制度所包含的人、畜、環境相互影響、相互依賴的良性循環思想對解決目前內蒙古地區牲畜數量劇增，開荒面積擴張導致的沙漠化等環境問題方面有直接的啟發價值。假如我們以後的內蒙古自治條例能在蒙古族傳統畜牧制度人與環境和諧相處的思想基礎上結合我國環境友好概念以及先進的科技理念制定可持續的經濟發展模式，將可以對內蒙古經濟發展方式轉變進行有效探索。
3.拘泥於具體條款
現行自治條例對蒙古族習慣法的吸收主要是借鑑相關制度的具體條款加以現代立法技術予以潤色而完成的。這種吸收模式當然是一種簡潔高效的方法。但是我認為過於拘泥於單項或幾項條款的吸收，而忽略蒙古族習慣法從始至終所貫徹的一些先進的法制理念是令人遺憾的。比如蒙古族習慣法關於生態環境的理念是“我們不知道什麼叫開發大自然，因為我們是大自然的子女；我們不知道什麼謂生態保護，因為我們是生態的一部分。”如果能夠以自治條例以及宣傳教育等手段使得這樣的生態理念和法制理念深入人心的話其價值不僅接解決了一項法律問題，而且解決了令人頭疼的社會問題。
（二）《內蒙古自治區自治條例》制定的可行路徑
1.深度研究，積極發現
為了使蒙古族習慣法更好的為內蒙古自治條例的制定提供思路和方法，本文認為應加大對蒙古族習慣法的研究力度。目前國內學者對少數民族習慣法的研究以取得一定的收穫，其中也包括對蒙古族習慣法的研究。但是對蒙古族習慣法的研究還只停留在其整體的存在形式存在價值等方面，缺乏深入探究和現實分析。
加大對蒙古族習慣法的研究不僅能夠對地方自治立法提供寶貴的法學研究成果；還能夠從中發現更多的少數民族特色文化，對蒙古族傳統文化的發掘和弘揚有重要的意義；深入研究北方蒙古族習慣法還能豐富古代中華法系的研究寶庫，增加與中原法制文化相連又相異的研究成果。
2.宣傳教育，普及理念
對於蒙古族習慣法，我們可以通過深入研究挖掘和認可其現實價值，而怎樣實現和擴大其價值則是另一個值得探討的問題。在自治立法當中吸收習慣法的條款是目前通行的做法，而這種方法需要結合習慣法、上位法以及保護的法益等不同時代不同角度的問題，要求立法者有極高的立法技術。所以本文認為在日常的法制宣傳以及國民教育活動當中將習慣法蘊含的科學的、可行的、接地氣的法制理念和生活思維灌輸給社會群眾，以潛移默化的方式提高民眾自身的法律修養。
3.拓寬吸收內容，改變吸收方式
在對蒙古族傳統習慣法的吸收方面可以探索和嘗試加強對民事制度和畜牧制度的合理性吸收。因為在蒙古族習慣法當中對婚姻家庭制度和畜牧業發展以及產權保護方面有了較為先進的制度設計，這些制度可通過以現代立法技術為我們當下立法提供支持。在具體吸收蒙古族習慣法方面可以從法文化和民族文化角度進行剖析和研究，因為習慣法更多的時候是以整體的形式出現，其研究價值和規範作用也呈整體性。
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