施工單位作為社會資本之一參與PPP項目當然能夠合法獲取該施工承包權嗎？ PPP社會資本採購文件及合同通常規定：“本項目通過一次採購的方式選擇具備相應***工程施工總承包*級及以上資質和相應的項目經驗的社會資本，社會資本有權為項目公司提供施工總承包服務，由項目公司與中標社會資本直接簽署施工總承包合同，無需再進行二次採購。”這樣的規定及約定有法律依據嗎？（更多內容，可關注微信號：論道招標採購）
如果上述將PPP社會資本及施工單位一次採購的做法缺乏法律依據，也就是社會資本施工承包權落空，在PPP社會資本採購後還要進行施工二次招標，會有如下後果：
（1）工程施工拖延和停滯。依據《建築工程施工許可管理辦法》第四條規定，“按照規定應當招標的工程沒有招標，應當公開招標的工程沒有公開招標……所確定的施工企業無效”，不具備申請領取施工許可證。依據《建築法》第64條規定，“未取得施工許可證…未經批准擅自施工的，責令改正，對不符合開工條件的責令停止施工”。
（2）施工合同無效難以結算價款。依據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規定，“建設工程必須進行招標而未招標”的，建設工程施工合同應當認定無效。合同無效，難以通過審計，將導致難以正常結算。
（3）可能被迫修改PPP合同價格。如果被迫在PPP項目採購後再進行施工招標，則施工招標的工程價格往往低於PPP項目合同中的工程價格。鑑於目前PPP項目合同通常約定的工程計價方式通常是按實按定額下浮一定比例結算，這就意味著社會資本可獲得的政府補貼或可用性缺口補貼降低。
可見，PPP項目施工如二次招標、社會資本施工承包權如落空，後果相當嚴重。“PPP項目是否可以不進行施工招標”就成了擺正包括施工單位在內PPP社會資本面前的重大課題。
PPP應通過招標等採購、但PPP採購的不是施工
《政府和社會資本合作項目政府採購管理辦法》第四條規定：PPP項目採購方式包括公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源採購。依據《國務院關於創新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》第（十二）項目規定，以及《國家發展改革委關於開展政府和社會資本合作的指導意見》第一條規定，特許經營、政府購買服務是PPP主要方式。
《政府購買服務管理辦法（暫行）》第十七條規定，採用政府購買服務方式的，“購買主體應當按照政府採購法的有關規定，採用公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源採購等方式確定承接主體”。《政府採購競爭性磋商採購方式管理暫行辦法》第三條規定，政府購買服務項目“可以採用競爭性磋商方式開展采購”。
《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第十五條規定：“實施機構……應當通過招標、競爭性談判等競爭方式選擇特許經營者。特許經營項目建設運營標準和監管要求明確、有關領域市場競爭比較充分的，應當通過招標方式選擇特許經營者。”
政府購買服務採購的是服務，不包括施工。《政府採購法》第二條規定：“本法所稱服務，是指除貨物和工程以外的其他政府採購對象”“本法所稱工程，是指建設工程，包括建築物和構築物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等。”施工即工程。
特許經營採購的是特許經營，不包括施工。《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第三條規定：特許經營是指“政府採用競爭方式依法授權中華人民共和國境內外的法人或者其他組織，通過協議明確權利義務和風險分擔，約定其在一定期限和範圍內投資建設運營基礎設施和公用事業並獲得收益，提供公共產品或者公共服務”。就是說，特許經營權是政府依法授予社會資本在一定期限和範圍內投資建設運營基礎設施和公用事業並獲得收益的權利。特許經營權的核心是社會資本對基礎設施和公用事業佔有、使用和收益的權利。特許經營權的前提是需要政府行政許可。基礎設施和公用事業工程顯然無需政府特別許可即可實施。
PPP項目採購時也普遍不具備施工招標條件。依據《工程建設項目施工招標投標辦法》第八條規定：“依法必須招標的工程建設項目，應當具備下列條件才能進行施工招標：……（二）初步設計及概算應當履行審批手續的，已經批准……”目前PPP項目採購時大都沒有規劃許可及初步設計審批，不具備同時施工招標的條件。
可見，PPP項目通過招標等方式採購，並不意味著PPP項目下施工也同時走完了法定採購手續。
摘要
2018年6月1日、6日《必須招標的工程項目規定》《必須招標的基礎設施和公共事業項目範圍的規定》分別生效（以上兩個規定統稱為“招標新規”）。招標新規中對必須招標的範圍有較大的變化，其中對必須招標的基礎設施和公用事業範圍的變化可能會對PPP項目有較大的影響，導致部分PPP項目工程建設將不屬於必須招標的範圍，故PPP項目的各參與單位需要應對新的變化。本文中，筆者將根據對招標新規的理解進行分析探討，以期對PPP項目的具體操作提供一定的指導。
由於PPP項目的特性，需要通過招標投標等競爭性程序選擇社會資本方；在社會資本方確定後，項目具體的工程建設原則上也需要另行通過招標投標的方式實施，即PPP項目存在的“兩次招標”（社會資本方並不一定通過招標投標方式選擇，這裡採用的是通常的稱呼）。故本文所討論的PPP項目的“第二次招標”指的是有工程建設實施內容的PPP項目，在工程建設時對項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等採購（為了避免繁瑣，下文統一用“工程建設”指代）所需要採用的招標方式。
《招標投標法》第三條第一款規定“大型基礎設施、公用事業等關係社會公共利益、公眾安全的項目”屬於必須招標的範圍。在2018年6月1日前，該條規定的具體範圍由《工程建設項目招標範圍和規模標準規定》（國家發展計劃委員會第3號令，以下簡稱“3號令”）界定，3號令對基礎設施和公用事業的規定較為全面，特別是第二條、第三條均有“其他基礎設施項目”“其他公用事業項目”的兜底表述，導致基本所有的基礎設施項目、公用事業項目工程建設均屬於必須招標的範圍。
而且，《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》[1]第二條將特許經營項目適用範圍規定在基礎設施和公用事業領域，《政府和社會資本合作模式操作指南》（財金〔2014〕113號）[2]第六條將PPP項目的適用範圍規定在“基礎設施和公共服務領域”，以及《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（徵求意見稿）》[3]第一條也明確了PPP項目的適用範圍在“基礎設施和公共服務領域”。
故依據上述文件，主管部門對PPP的適用範圍是基礎設施和公共服務領域是沒有
異議的。由於這裡是探討PPP項目工程建設的第二次招標問題，“公用事業”和“公共服務”在概念上可能存在區別，但對問題的探討並無實質性影響。所以，《招標投標法》第三條第一款規定招標範圍變化直接對應著PPP項目中工程建設招標範圍的變化。2018年6月1日生效的《必須招標的工程項目規定》以及2018年6月6日頒佈並生效的《必須招標的基礎設施和公用事業項目範圍的規定》對3號令進行了較大的調整，必須招標的基礎設施和公共事業項目範圍大幅縮減，故此次調整對PPP項目的“第二次招標”問題可能會有重大影響，本文對由此導致的相關問題做如下探討：
1
部分PPP項目工程建設將不屬於必須招標的範圍
相較於3號令，《必須招標的基礎設施和公用事業項目的規定》大幅縮小了大型基礎設施、公用事業等關係社會公共利益、公眾安全的項目必須招標的範圍。不僅採用完全列舉的方式明確必須招標的範圍，在必須招標的項目類別上減少許多，而且刪除了3號令中“其他基礎設施項目”和“其他公用事業”的兜底表述，使得必須招標的基礎設施、公用事業只能侷限在《必須招標的基礎設施和公用事業項目的規定》所列舉的範圍中。雖然在具體列舉項目類別中出現了“等”的表述，但是由於《必須招標的工程項目規定》第四條要求“按照確有必要、嚴格界定的原則制訂”，故筆者認為每一項應侷限在對應的類別中，不應擴大項目類別。
故結合《必須招標的工程項目規定》和《必須招標的基礎設施和公用事業項目的規定》，對於特定PPP項目，在滿足以下條件的情況下，其工程建設將無需招標：
1．不屬於《必須招標的工程項目規定》第二條、第三條所規定的“全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資”、以及“使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目”；
2．不屬於《必須招標的基礎設施和公用事業項目的規定》所規定的必須招標的範圍。
根據以上結論，如非國有企業（如民營企業或外資企業）所主導的環保、公共服務等領域的PPP項目將有可能會不屬於必須招標的範圍。該規定在PPP項目工程招標方面對非國有企業有所鬆綁，對於非國有企業的社會資本方而言是利好政策。
2
對於PPP項目使用的資金是否屬於“國有資金”的認定
當然，並非只要是非國企所主導的特定領域的PPP項目就一定不屬於必須招標的範圍。《必須招標的工程項目規定》第二條規定，全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目包括：（一）使用預算資金200萬元人民幣以上，並且該資金佔投資額10%以上的項目；（二）使用國有企業事業單位資金，並且該資金佔控股或者主導地位的項目。
在PPP項目中，如項目的主導方是國有企業，則根據該條第二款的規定，其工程建設還屬於必須招標的範圍，與之前的規定並無變化；如項目的主導方是非國有企業的，由於PPP項目中政府方參與的特殊性，則對項目資金來源性質還有多個問題需要特別關注。
PPP項目中關於“使用國有資金”的含義
對於該條規定中所規定的“使用國有資金”，在PPP項目中可能會產生爭議，PPP項目根據其回報模式分為使用者付費、政府付費以及可行性缺口補貼三種，後兩種模式都會存在政府支付，此種支付是否屬於使用財政預算資金？
該情況需要相關主管部門進一步解釋，但是筆者認為，該規定所針對的是工程建設項目必須招標的範圍，所以應從工程建設投資所使用的資金來源進行判斷，而政府付費以及可行性缺口補貼屬於政府對社會資本方（或項目公司）提供服務的付費，並不屬於對項目的投資，故不應屬於該條所規定的“使用國有資金”，應在建設投資資金中判斷是否存在“國有資金”。
關於政府方入股項目公司的資金
目前大部分PPP項目政府方都有入股，由於政府方入股的資金來自於財政預算，該部分資金投入到項目公司後也應用於PPP項目投資；而且按照《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》第二十三條規定，納入預算的政府方支出包括股權投資的資金。故政府方股權投入即為項目使用了預算資金。
關於政府方對於PPP項目的補貼資金
政府方對PPP項目的補貼情形較為複雜，存在不同的補貼類型，如建設期的補貼、運營期的補貼等，《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》第二十三條規定，納入預算的政府方支出包括了“上級財政對下級財政安排的PPP專項獎補資金支出”。《國務院關於加強地方政府性債務管理的意見》（國發〔2014〕43號）明確規定：“將政府與社會資本合作項目中的財政補貼等支出按性質納入相應政府預算管理”。如該項補貼是對PPP項目建設期的補貼，可以用於建設投資，而且在PPP合同中已經明確，則應該屬於預算支出的範圍。
關於使用政府融資的資金
部分PPP項目中可能會存在政府融資的款項，如政府債券方式。由於政府融資款項也需要進入政府預算，故筆者認為該部分資金也應屬於“使用預算資金”的範疇，即如達到《必須招標的工程項目規定》第二條第一款的標準，則屬於必須招標的範圍。
關於預算資金支出的比例和金額對必須招標範圍的影響
在PPP項目中比較常見的使用預算資金為政府方入股項目公司的資金。由於政府方所佔股權比例不應超過50%[4]，而一般PPP項目公司的註冊資本金往往和項目資本金相同，在僅有政府方入股的預算資金投入的情況下，如項目資本金佔投資額20%的，則該項目的預算資金使用不會超過投資額的10%；即使註冊資本金達到投資額30%，如政府方在項目公司的股權比例在1/3以下，則使用預算的資金不超過投資額的10%。由於在實踐中政府方入股項目公司的比例均不高，政府方入股項目公司的資金超過項目投資額10%以上可能性較低。
但按照《必須招標的工程項目規定》條文理解，所有的涉及到政府預算均應合併計算，即對於一個具體的PPP項目而言，需同時關注政府方入股、建設投資補貼、融資等各種來自於政府方的預算支出是否達到了“200萬元人民幣以上，並且該資金佔投資額10%以上”，如達到，則工程建設屬於必須招標的範圍。
國有企業參股但不實際控制項目公司情況
預算資金應是指由國家各級財政部門統一集中和管理的財政資金，故國有企業所投入的自有或自籌資金不屬於預算資金；如中標的社會資本方中有國有企業，但是該國有企業的股權未達到控股或主導地位，此種情況並不符合《必須招標的工程項目規定》第二條第一款和第二款的規定，並不足以判定該項目屬於必須招標的範圍。
3
招標新規未能明確規定免於“二次招標”的情形
對於PPP項目，招標新規此次修訂尚存在遺憾，沒有明確對《招標投標法實施條例》第九條第一款第三項的規定[5]予以修訂，導致在PPP領域一直存在的如何避免“二次招標”的爭議問題未得到明確的解答。
但是，此次修訂已經導致《招標投標法實施條例》第九條第一款第三項失去了部分依據。由於該條規定是以基礎設施和公用事業特許經營的工程建設均必須招標作為前提的，僅有在投資人“已通過招標方式選定”且“依法能夠自行建設、生產或者提供的情況下”才免於招標。在招標新規下，並不是所有的工程建設均需要第二次招標，故該條的適用基礎將存在一定的限制。在判斷一個具體的基礎設施和公用事業特許經營的項目是否需要對工程建設進行招標時，需要從兩個不同的層次去判斷是否需要招標，先需要判斷是否屬於必須招標項目範圍，再判斷是否滿足《招標投標法實施條例》第九條第一款第三項的要求。
4
招標新規對PPP項目參與主體的影響和應對
鑑於此次招標新規出臺會對PPP項目工程建設招標產生影響，故PPP項目各參與方基於不同的目的考量，也應考慮不同的應對措施。
對於政府方
通過招標的方式選擇PPP項目的工程建設相關主體，優點是過程相對透明，政府方可參與具體招標監管；缺點是招標程序所花費程序時間較長，可能會影響建設期期限。
招標新規出臺後，因社會資本方的性質以及項目資金的來源性質對項目工程建設是否需要招標造成不同的影響，政府方在前期實施方案編制時需要考慮此問題，並恰當地安排政府方持有項目公司股權比例以及相關補貼金額。
同時，如政府方希望對PPP項目工程建設施加更嚴格的監管——要求必須經招標程序，則應在PPP項目合同中做出明確安排。雖然目前《必須招標的工程項目規定》未授權地方政府另行制訂招標範圍的規定，但是如PPP合同明確約定工程建設需通過招標的方式選擇相關主體，筆者認為該約定有效。
對於社會資本方
對於國有企業作為社會資本的PPP項目也有一定的影響，如國有企業未對PPP項目公司達到控股或主導的地位，則該項目工程建設存在無需招標的可能性。除此之外，《必須招標的工程項目規定》第五條關於必須招標規模標準的變化對PPP項目意義不大。
對於非國有企業作為社會資本方參與PPP項目，則需要考慮特定PPP項目的交易結構設置是否會導致項目的工程建設需要招標或免於招標。
對於設計單位、施工單位等工程實施單位
在招標新規實施前，設計、施工等工程實施單位需要參與投標聯合體併入股項目公司，滿足《招標投標法實施條例》第九條第一款第三項規定的“投資人”要求，才能免於第二次招標承接相關業務，並符合財政部《關於規範政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》（即“92號文”）的要求。但是在招標新規實施後，如本文的分析，對於不屬於必須招標的工程範圍的特定項目，設計、施工等實施單位即使不入股項目公司，不通過招標亦可承接相關業務（PPP項目社會資本方招標時有明確要求的除外）。
注：
[1]《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》[1]第二條規定，中華人民共和國境內的能源、交通運輸、水利、環境保護、市政工程等基礎設施和公用事業領域的特許經營活動，適用本辦法。
[2]《政府和社會資本合作模式操作指南》 第六條規定，投資規模較大、需求長期穩定、價格調整機制靈活、市場化程度較高的基礎設施及公共服務類項目，適宜採用政府和社會資本合作模式。
[3]《基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作條例（徵求意見稿）》第一條即明確：“為了規範基礎設施和公共服務領域政府和社會資本合作，提高公共服務供給的質量和效率，保障公共利益和社會資本方的合法權益，促進經濟社會持續健康發展，制定本條例。”
[4]財政部 《PPP項目合同指南（試行）》中規定，政府在項目公司中的持股比例應當低於50%，且不具有實際控制力及管理權。
[5]第九條除招標投標法第六十六條規定的可以不進行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標：……（三）已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供……
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