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（作者：周志华 单位：北京盈科（上海）律师事务所；原标题《股权转让阴阳合同，应当以哪个为准？》）
编者按：如果这几天你有上微博，肯定不会错过“崔永元开撕范冰冰”这出大戏。崔永元晒出阴阳合同，直言不讳：“你不用表演，你是真烂”。一大一小的合同，共计6000万，却只表演了仅仅4天。
和演艺圈存在阴阳合同一样，在股权转让中有时会出现阴阳合同现象。所谓阴阳合同，是指股权转让当事人为了达到一定目的而签署两份甚至多份内容不同的合同。
而在其中，通常只有一份合同是双方的真实意思表示并在实践中予以实施。而阳合同的存在往往是为了规避某些法律规定，并非当事人的真实意思表示。
之所以在股权转让过程中会出现阴阳合同，原因有很多。譬如，为了避税、节约交易成本而将股权转让价格故意做低。
或者，为了规避有限责任公司股东的优先购买权而将转让价格故意做高，迫使其他股东放弃优先购买权，然后再与受让人签订一份真实价格的转让合同。又或者，当股权转让给外商投资企业时为了规避主管部门的审批而签订阴阳合同，等等。
前者违反了国家税法的规定，后者违反了《公司法》关于优先购买权的规定，侵害了国家的税收利益以及其他股东的合法权益，将对合同的效力产生直接影响。
《合同法》第52条第2款规定，“有下列情形之一的，合同无效：…（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；…”。
因此，如果符合上述要件的阳合同，有关当事人可以请求人民法院宣布无效，或者请求法院予以撤销（对于侵害其他股东优先购买权的股权转让行为，在司法实践中各地并不统一，如江苏高院采用效力待定说，而上海高院则采取撤销说，即其他股东可提起撤销之诉）。
如何判断阴阳合同，即哪份合同才是双方的真实意思表示，这是实务中的难点。
案例：这是上海市第二中级人民法院审理的股权转让阴阳合同纠纷案【案号：（2009）沪二中民三（商）终字第594号】。上诉人邱某某因与被上诉人刘某、原审第三人林某某股权转让纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2009)普民二(商)初字第658号民事判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉。
在该案中，前后出现了三份股权转让合同。案情如下：
第一份合同
100%股权转让，价格345万元，时间：2007年1月11日
本案股权转让的标的公司为上海龙兴印刷有限公司(以下称龙兴公司)，注册资本为人民币500万元。股权转让前，邱某某持股80%，案外人马某持股20%。邱某某与马某系父子关系。2007年1月5日，刘某与林某某签订一份内部协议，约定双方各半出资，设立以刘某为唯一股东的一人有限责任公司，公司名称为上海龙兴印刷有限公司。
2007年1月11日，邱某某与刘某及林某某签订一份股权转让协议，协议约定：邱某某将其所有的龙兴公司100%股权全部出让给刘某及林某某，转让价格为345万元，股权的出价依据为龙兴公司的现有固定资产、无形资产(公司名称、全套证照、生产场地使用权及各类经营许可证等)。
邱某某在公司变更完成后不再主持公司的日常工作，由新公司每月支付工资10,000元，继续留任做好配合扶持工作。协议签订后，刘某、林某某根据双方的内部协议，共同出资向邱某某陆续支付了股权转让款345万元。
第二份合同
对第一份合同进行确认，时间：2007年12月15日
2007年12月15日，邱某某、刘某、林某某共同签订一份股权转让合同，确认刘某、林某某已付清龙兴公司股权转让款345万元；股权交接业已完成，刘某、林某某是实际上的龙兴公司全部股份所有人；受刘某、林某某委托，邱某某向政府相关部门办理营业执照等证照的变更。
第三份合同
100%股权转让，价格500万元，时间：2008年7月1日
2008年6月20日，马某出具委托书，委托邱某某在国内办理将其所持有的龙兴公司20%股权作价100万元转让给邱某某。2008年7月1日，邱某某受让马某持有的20%股权，该股权转让的协议由邱某某代马某签名，并提交徐汇区工商局。同日，邱某某与刘某再次就龙兴公司全部股权的转让签订了股权转让协议，并在徐汇区工商局进行了股权变更登记。
在该协议中，双方就龙兴公司全部股权的转让约定转让价格为500万元，支付日期为协议签订后三日内。事后，邱某某认为刘某至今仅支付了345万元，尚有155万元未予支付，遂诉至法院，请求判令刘某支付股权转让余款155万元。
法院判决
一审法院认为：就同一标的的股权转让，邱某某所依据的2008年7月1日协议在受让主体及转让价款等方面均与前两份合同存在差异，前两份合同均明确林某某作为受让龙兴公司股权的主体参与了股权转让，并与刘某共同支付了345万元股权转让款，且实际控制了龙兴公司。后一协议排除了林某某系龙兴公司全部股权的受让主体之一，对刘某、林某某已支付部分股权转让款的事实也未予处理，邱某某对这些明显的差异不是予以合理解释，而是直接否认林某某参与股权转让的事实，且仅仅是以当庭的表述来解释后一协议中对差异部分进行了重新约定，显然与客观事实有差异。刘某、林某某则认为2008年7月1日协议是为了办理工商变更登记所签订，并非在股权转让内容方面对前两份合同进行重新约定。如果后一合同是对前两份合同的补充和变更，则应经各方当事人的共同认可，且应具备一定的延续性及对相关内容的说明，比如林某某的股权如何处理，原先已付款如何处理，交接时间等。
然而这些都没有约定，相反这份合同简单到与邱某某和马某的股权转让协议如出一辙，而事实上刘某、林某某早在一年半前就已经实际全部掌控了龙兴公司，邱某某已退化为其聘请的工作人员。故邱某某提出的应以2008年7月1日协议的约定为准的主张，缺乏事实和法律依据，难以采信。另外，马某向邱某某转让20%股权及邱某某向刘某转让100%股权的工商变更登记的完成均是在同一日，从马某出具的委托书的内容看，其实质不过是将其名下的股权转到邱某某名下而已，如果真要转给别人，邱某某完全可以代理马某将20%股权直接转给刘某，又何必在同一天代理儿子将股权转给自己，然后再办理100%股权的转让？这样不仅可以避免歧义，而且没有法律上的障碍。
因此，刘某的陈述可信度高，其不同意与马某就20%股权另签合同，而要求邱某某完成100%的股权转让手续才是出现这一情况的关键!此外，鉴于双方就股权转让的价格存在较大争议，刘某曾提出与邱某某一起进行测谎，但邱某某予以拒绝，虽然测谎结论并非法院判决的定案依据，但此情节不得不使法院对邱某某陈述的可信度产生怀疑。
综上，原审法院认为双方之间的股权转让应以代表双方的真实意思且实际履行完毕的协议为准，该协议原有的瑕疵经邱某某与马某2008年7月1日的股权转让行为得以补正，故合法有效，对邱某某的诉讼请求无法支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款的规定，判决驳回邱某某的诉讼请求。
二审法院认为：用于工商登记的股权转让合同与当事人实际确认且履行的股权转让合同发生差异的现象，在当前的公司股权交易活动中并不鲜见。本案的争议焦点就体现在应当以哪一份股权转让合同作为履行依据的问题上。对此，既应当衡量比较书面证据的证明力，也应当考察当事人的履约事实。
从涉讼的几份合同来看，2007年1月11日股权转让协议的内容最为全面，对交易双方的权利义务及公司债权债务的处理等均有明确的、详细的约定。2007年12月15日的股权转让合同，就其内容而言具有确认书的性质，所确认的是股权转让双方已经完成股权交接、股权转让款已经支付等事实；2008年7月1日的股权转让协议相对比较简单，且合同主体、价格条款与前两份合同不一致。
对于这些重大差异，最后一份合同没有给予任何前因后果的交代，各方当事人之间也未另行确认其履行合同究竟是以哪一份合同为依据。在不违反法律、行政法规强制性规定的情形下，上述合同均应属于生效的合同，但不能仅凭时间的先后来断定最后产生的合同才是各方当事人实际履行的合同依据。可以看到的是，2007年12月15日的股权转让合同明确写明“注册资本500万元的所有固定资产以及无形资产，刘某、林某某已付345万元，股权交接业已完成，刘某、林某某是实际上的龙兴公司全部股份所有人。”其中强调了345万元转让款对应500万元注册资本，也强调了被上诉人、原审第三人成为全部股权的所有人。
结合龙兴公司另一显名股东马某系上诉人邱某某之子，且长期居留国外等客观事实，本院有理由相信上诉人享有处分龙兴公司全部股权的实际权利。三方当事人于2007年签订的两份股权转让合同才是各方的真实意思表示，且各方均已按约履行了各自的合同义务。此后2008年7月1日的股权转让协议以及邱某某、马某父子之间的股权转让协议，仅是出于工商变更登记的形式要求而签署，但并未被一致确认为实际履行的依据。
原审法院就驳回上诉人请求所阐述的理由，符合事实。上诉人的上诉主张与事实不符，本院不予支持。但考虑到本案诉讼毕竟是由于各方合意签订“阴阳合同”所引起，上诉人与被上诉人对此均负有责任，故应由被上诉人负担一定的诉讼费用。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
实务经验与总结
一、阴阳合同可能导致股权转让行为无效。
如果阳合同符合合同法第五十二条列举的有关情形，将导致合同无效。而如果用于工商变更登记的合同被认定为无效，则将导致整个股权转让行为不被法律承认，股权将回到转让前的状态，交易目的无法实现。
二、阴阳合同容易导致纠纷。
以本案为例，双方在用于工商登记的阳合同中将股权转让价格做高为500万。由于该约定并未违反法律、行政法规的强制性规定，亦被认为有效。但究竟哪一份合同为真实意思表示，容易引起争议，如本案中股权转让方即要求受让方按照登记备案的合同支付较高的价款。
对于这种情形，我们建议，双方可以在真实意思表示的合同中明确约定：之后（或者之前）双方为工商登记备案而签署的其他合同仅为工商登记备案之用，双方的权利义务以本合同为准，以避免争议。
三、法院判断阴阳合同，主要参考双方提交证据（证明为其真实意思表示）的证明力大小，双方的实际履行情况（如股权转让款的支付）也是判断的重要依据，而不能简单的以合同时间先后来做判断，当事人可围绕股权转让的磋商过程、实际履行情况、合同签订时间及其目的等方面组织证据。
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