《中華人民共和國招標投標法》第三條規定了三類工程建設項目，即：①大型基礎設施、公用事業等關係社會公共利益、公眾安全的項目；②全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；③使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目中的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的採購，必須進行招標。同時，其第二款進一步規定，前款所列項目的具體範圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批准。為此，2000年，原國家發展計劃委員會頒佈了《工程建設項目招標範圍和規模標準規定》，詳細界定了工程建設項目關係社會公共利益、公眾安全的項目、全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目和使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目範圍及規模標準，對指導工程建設項目招標投標活動起到了記得的規範調節作用。2014年，國家發展改革委啟動《工程建設項目招標範圍和規模標準規定》修訂，其宗旨是縮小依法必須進行招標的項目範圍，特別是民營資本投資的項目，提高規模標準。其間，作者本人也曾多次組織或參與對3好靈的修訂工作。經過國務院批覆，2018年3月30日，國家發展改革委在其官方網站上公佈了修訂的《工程建設項目招標範圍和規模標準規定》，即其2018年第16號令《必須招標的工程項目規定》，但並沒如3號令那樣明確所有的依法必須招標的工程建設項目範圍和規模標準，而對招標範圍，特別是民營資本投資的工程建設項目必須招標的範圍留下一個令人無限遐想空間。但該16號令並沒如3號令那樣明確所有的依法必須招標的工程建設項目範圍和規模標準，而是將民營資本投資的大型基礎設施和公用事業項目“按照確有必要、嚴格限定的原則制訂，報國務院批准”留下一個尾巴，一個相對於3號令含混的必須招標項目範圍和規模標準的尾巴！那麼，國家發展改革委第16號令在規定依法必須進行招標的工程建設項目範圍和規模標準上決了哪些問題，又留下了哪些不明確之處呢？本文進行深入的分析與探討，並還原第16號令在《招標投標法》第三條規定基礎上上的原貌，以便於指導實踐。
一、第16號令與3號令對依法必須招標項目範圍規定的比較
《中華人民共和國招標投標法》第三條規定：
第三條在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的採購，必須進行招標：
（一）大型基礎設施、公用事業等關係社會公共利益、公眾安全的項目；
（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；
（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。
前款所列項目的具體範圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批准。
法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的範圍有規定的，依照其規定。
據此，原國家發展計劃為2000年第3號令和國家發展改革委2018年第16號令分別明確了工程建設項目招標範圍和規模標準。
其中，第3號令界定的關係社會公共利益、公眾安全的基礎設施項目的範圍包括煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項目、鐵路、公路、管道、水運、航空以及其他交通運輸業等交通運輸項目、郵政、電信樞紐、通信、信息網絡等郵電通訊項目、防洪、灌溉、排澇、引（供）水、灘塗治理、水土保持、水利樞紐等水利項目、道路、橋樑、地鐵和輕軌交通、汙水排放及處理、垃圾處理、地下管理、公共停車場等城市設施項目、生態環境保護項目，以及其他基礎設施項目；界定的關係社會公共利益、公眾安全的公用事業項目範圍包括供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目、科技、教育、文化等項目、體育、旅遊等項目、衛生、社會福利等項目、商品住宅，包括經濟適用住房，以及其他公用事業項目；其界定的國有資金投資項目的範圍包括使用各級財政預算資金的項目、使用納入財政管理的各種政府性專項建設基金的項目和使用國有企業事業單位自有資金，並且國有資產投資者實際擁有控制權的項目；同時，3號令界定的國家融資項目的範圍包括使用國家發行債券所籌資金的項目、使用國家對外借款或者擔保所籌資金的項目、使用國家政策性貸款的項目、國家授權投資主體融資的項目，以及國家特許的融資項目等。
國家發展改革委第16號令先明確《中華人民共和國招標投標法》第三條中的（二）和（三）項目範圍，在明確（一）項目範圍。其中，規定全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目範圍包括使用預算資金200萬元人民幣以上，並且該資金佔投資額10%以上的項目、使用國有企業事業單位資金，並且該資金佔控股或者主導地位的項目；明確使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目範圍包括使用世界銀行、亞洲開發銀行等國際組織貸款、援助資金的項目、使用外國政府及其機構貸款、援助資金的項目，但對於（一）採用了排除法、在此規定的方法，即不屬於本規定第二條、第三條規定情形的大型基礎設施、公用事業等關係社會公共利益、公眾安全的項目，必須招標的具體範圍由國務院發展改革部門會同國務院有關部門按照確有必要、嚴格限定的原則制訂，報國務院批准，即第16號令並沒有明確不屬於（二）、（三）範圍的項目，哪些屬於依法必須招標的範圍，而是“按照確有必要、嚴格限定的原則制訂，報國務院批准”。
故此，原國家發展計劃委第3號令對依法必須招標的工程項目範圍規定是《中華人民共和國招標投標法》第三條情形（一）-（三）規定的一個完整界定而國家發展改革委第16號令不是。這當中，有國務院經濟體制改革“放管服”原因，更有在政府與社會資本合作，以及民營資本投資的基礎設施和公用事業項目類別，在鼓勵民營資本投資的改革大潮中，哪些需要明確為依法必須進行招標的項目，哪些可以交由民營投資主體自主決定意見不統一有關。
二、第16號令與3號令對依法必須招標項目規模標準規定的比較
應該說，國家發展改革委第16號令對原國家發展計劃委3號令規定的依法必須招標項目標準，按加大一倍原則進行了修訂。
其中，3號令第七條規定：
第七條 本規定第二條至第六條規定範圍內的各類工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的採購，並達到下列標準之一的，必須進行招標：
（1）施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；
（2）重要設備、材料等貨物的採購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的；
（3）勘察、設計、監理等服務的採購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的；
（4）單項合同估算價低於第（1）、（2）、（3）項規定的標準，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。
同時，3號令第十條授權省、自治區、直轄市人民政府根據實際情況，可以規定本地區必須進行招標的具體範圍和規模標準，但不得縮小本規定確定的必須進行招標的範圍。
對應的，國家發展改革委第16號令第五條規定了依法必須進行招標的工程建設項目規模標準：
第五條本規定第二條至第四條規定範圍內的項目，其勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的採購達到下列標準之一的，必須招標：
（一）施工單項合同估算價在400 萬元人民幣以上；
（二）重要設備、材料等貨物的採購，單項合同估算價在200萬元人民幣以上；
（三）勘察、設計、監理等服務的採購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上。
同一項目中可以合併進行的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的採購，合同估算價合計達到前款規定標準的，必須招標。
這裡，取消了上面3號令情形（4）的限制，但增加了“同一項目中可以合併進行的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的採購，合同估算價合計達到前款規定標準的，必須招標”作為補充，同時，取消了“省、自治區、直轄市人民政府根據實際情況，可以規定本地區必須進行招標的具體範圍和規模標準，但不得縮小本規定”的授權，即各級地方人民政府不得對第16號令規定的依法必須招標的工程建設項目範圍和規模標準再行擴大範圍或降低規模標準頒佈任何規定，對於依法必須進行招標的工程建設項目範圍和規模標準起到統一約束作用。
三、國家發展改革委第16號令是招標投標制度改革半成品
國家發展改革委第16號令作為原國家發展計劃為3號令的2018年升級版，在縮小依法必須招標的工程項目範圍，提高依法必須招標的工程項目規模標準方面作了改革推進，但因體例上與原國家發展計劃為3號令的區別，也存在一些先天不足，如不及時彌補，其功用尚不如原國家及發展計劃委3號令。
這主要表現在第16號令是招標制度改革半成品而非改革成品。例如，其第二條規定《中華人民共和國招標投標法》第三條（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目包括兩個方面，一是使用預算資金200 萬元人民幣以上，並且該資金佔投資額10%以上的項目；二是使用國有企業事業單位資金，並且該資金佔控股或者主導地位的項目。那麼，不在其第二條規定的範圍內的項目，即使用預算資金200萬元人民幣以下，或是該資金佔投資額10%以下，或是使用國有企業事業單位資金但該資金不佔控股或者主導地位的大型基礎設施、公用事業等關係社會公共利益、公眾安全的項目，是否就屬於依法可以不進行招標的項目範圍呢？按原國家發展計劃委3號令規定，答案是否定的因為其屬於招標投標法規定的依法必須進行招標的項目範圍！但按第16號令規定，答案既不是肯定的，也不是否定的，而是暫
不確定！因為其第四條明確規定這類項目“必須招標的具體範圍由國務院發展改革部門會同國務院有關部門按照確有必要、嚴格限定的原則制訂，報國務院批准”，即現階段並無標準答案！所以，第16號令對依法必須招標的工程建設項目範圍規定有欠缺，從而導致其不是《中華人民共和國招標投標法》第三條依法必須招標的工程建設項目範圍和規模標準規定，而是一種摻雜了不確定性的規定，這是市場規則中最忌諱的一件事因其會使市場主體無所適從。故此，國家發展改革委等相關部門儘快明確其第16號令第四條範圍並報國務院批准，是推動第16號令從半成品走向成品的當務之急，也是招標投標制度改革，較之《招標投標法》修訂還要重要的一件大事。
在國家發展改革委第16號令成為成品，即明確其中第四條範圍並報國務院批准實施（估計還有很長的路要走）之前，第16號令只能視為對《中華人民共和國招標投標法》第三條的補充，只有其第五條規定中的依法必須招標的工程項目規模標準對於理解法律第三條規定具有實際意義，即：
第三條 （16號令基礎上） 在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目，包括施工單項合同估算價在400 萬元人民幣以上，重要設備、材料等貨物的採購，單項合同估算價在200萬元人民幣以上，勘察、設計、監理等服務的採購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的，必須進行招標：
（一）大型基礎設施、公用事業等關係社會公共利益、公眾安全的項目；
（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；
（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。
同一項目中可以合併進行的勘察、設計、施工、監理 以及與工程建設有關的重要設備、材料等的採購，合同估算價合計達到前款規定標準的，必須招標。
前款所列項目的具體範圍和規模標準，由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批准。
法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的範圍有規定的，依照其規定。
國家發展改革委第16號令中，第三條規定對上面（三）的規定與原國家發展計劃委第六條規定一致，但其第二條、第四條並沒有清楚界定（一）和（二）的範圍。那麼，是否可以理解國家發展計劃委3號令第二條關係社會公共利益、公眾安全的基礎設施項目的範圍和第三條關係社會公共利益、公眾安全的公用事業項目的範圍界定仍然有效呢？在國家發展改革委第16號令於2018年6月1日生效後，對這一問題的回答是否定的，因為第16號令取代了3號令，新規定取代舊規定，舊規定不再有效，這是立法的一項基本原則。但由此給招標投標領域留下一個巨大的未知空間：大型基礎設施、公用事業等關係社會公共利益、公眾安全項目中，哪些必須進行招標，哪些依法可以不進行招標？按照國家發展改革委第16號令規定，只能按照上面對招標投標法第三條進行理解，即現階段，第16號令對招標投標法第三條的界定是空白，等同於沒界定，這也是上面講第16號令是招標投標制度改革半成品的原因。
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