《中华人民共和国招标投标法》第三条规定了三类工程建设项目，即：①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目中的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。同时，其第二款进一步规定，前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。为此，2000年，原国家发展计划委员会颁布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，详细界定了工程建设项目关系社会公共利益、公众安全的项目、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目和使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目范围及规模标准，对指导工程建设项目招标投标活动起到了记得的规范调节作用。2014年，国家发展改革委启动《工程建设项目招标范围和规模标准规定》修订，其宗旨是缩小依法必须进行招标的项目范围，特别是民营资本投资的项目，提高规模标准。其间，作者本人也曾多次组织或参与对3好灵的修订工作。经过国务院批复，2018年3月30日，国家发展改革委在其官方网站上公布了修订的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，即其2018年第16号令《必须招标的工程项目规定》，但并没如3号令那样明确所有的依法必须招标的工程建设项目范围和规模标准，而对招标范围，特别是民营资本投资的工程建设项目必须招标的范围留下一个令人无限遐想空间。但该16号令并没如3号令那样明确所有的依法必须招标的工程建设项目范围和规模标准，而是将民营资本投资的大型基础设施和公用事业项目“按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准”留下一个尾巴，一个相对于3号令含混的必须招标项目范围和规模标准的尾巴！那么，国家发展改革委第16号令在规定依法必须进行招标的工程建设项目范围和规模标准上决了哪些问题，又留下了哪些不明确之处呢？本文进行深入的分析与探讨，并还原第16号令在《招标投标法》第三条规定基础上上的原貌，以便于指导实践。
一、第16号令与3号令对依法必须招标项目范围规定的比较
《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：
第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
据此，原国家发展计划为2000年第3号令和国家发展改革委2018年第16号令分别明确了工程建设项目招标范围和规模标准。
其中，第3号令界定的关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目、铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目、邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目、防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目、道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管理、公共停车场等城市设施项目、生态环境保护项目，以及其他基础设施项目；界定的关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目范围包括供水、供电、供气、供热等市政工程项目、科技、教育、文化等项目、体育、旅游等项目、卫生、社会福利等项目、商品住宅，包括经济适用住房，以及其他公用事业项目；其界定的国有资金投资项目的范围包括使用各级财政预算资金的项目、使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目和使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目；同时，3号令界定的国家融资项目的范围包括使用国家发行债券所筹资金的项目、使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目、使用国家政策性贷款的项目、国家授权投资主体融资的项目，以及国家特许的融资项目等。
国家发展改革委第16号令先明确《中华人民共和国招标投标法》第三条中的（二）和（三）项目范围，在明确（一）项目范围。其中，规定全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目范围包括使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目、使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目；明确使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目范围包括使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目、使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目，但对于（一）采用了排除法、在此规定的方法，即不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准，即第16号令并没有明确不属于（二）、（三）范围的项目，哪些属于依法必须招标的范围，而是“按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准”。
故此，原国家发展计划委第3号令对依法必须招标的工程项目范围规定是《中华人民共和国招标投标法》第三条情形（一）-（三）规定的一个完整界定而国家发展改革委第16号令不是。这当中，有国务院经济体制改革“放管服”原因，更有在政府与社会资本合作，以及民营资本投资的基础设施和公用事业项目类别，在鼓励民营资本投资的改革大潮中，哪些需要明确为依法必须进行招标的项目，哪些可以交由民营投资主体自主决定意见不统一有关。
二、第16号令与3号令对依法必须招标项目规模标准规定的比较
应该说，国家发展改革委第16号令对原国家发展计划委3号令规定的依法必须招标项目标准，按加大一倍原则进行了修订。
其中，3号令第七条规定：
第七条 本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，并达到下列标准之一的，必须进行招标：
（1）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；
（2）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；
（3）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；
（4）单项合同估算价低于第（1）、（2）、（3）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。
同时，3号令第十条授权省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。
对应的，国家发展改革委第16号令第五条规定了依法必须进行招标的工程建设项目规模标准：
第五条本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：
（一）施工单项合同估算价在400 万元人民币以上；
（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；
（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。
同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。
这里，取消了上面3号令情形（4）的限制，但增加了“同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标”作为补充，同时，取消了“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定”的授权，即各级地方人民政府不得对第16号令规定的依法必须招标的工程建设项目范围和规模标准再行扩大范围或降低规模标准颁布任何规定，对于依法必须进行招标的工程建设项目范围和规模标准起到统一约束作用。
三、国家发展改革委第16号令是招标投标制度改革半成品
国家发展改革委第16号令作为原国家发展计划为3号令的2018年升级版，在缩小依法必须招标的工程项目范围，提高依法必须招标的工程项目规模标准方面作了改革推进，但因体例上与原国家发展计划为3号令的区别，也存在一些先天不足，如不及时弥补，其功用尚不如原国家及发展计划委3号令。
这主要表现在第16号令是招标制度改革半成品而非改革成品。例如，其第二条规定《中华人民共和国招标投标法》第三条（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括两个方面，一是使用预算资金200 万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；二是使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。那么，不在其第二条规定的范围内的项目，即使用预算资金200万元人民币以下，或是该资金占投资额10%以下，或是使用国有企业事业单位资金但该资金不占控股或者主导地位的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，是否就属于依法可以不进行招标的项目范围呢？按原国家发展计划委3号令规定，答案是否定的因为其属于招标投标法规定的依法必须进行招标的项目范围！但按第16号令规定，答案既不是肯定的，也不是否定的，而是暂
不确定！因为其第四条明确规定这类项目“必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准”，即现阶段并无标准答案！所以，第16号令对依法必须招标的工程建设项目范围规定有欠缺，从而导致其不是《中华人民共和国招标投标法》第三条依法必须招标的工程建设项目范围和规模标准规定，而是一种掺杂了不确定性的规定，这是市场规则中最忌讳的一件事因其会使市场主体无所适从。故此，国家发展改革委等相关部门尽快明确其第16号令第四条范围并报国务院批准，是推动第16号令从半成品走向成品的当务之急，也是招标投标制度改革，较之《招标投标法》修订还要重要的一件大事。
在国家发展改革委第16号令成为成品，即明确其中第四条范围并报国务院批准实施（估计还有很长的路要走）之前，第16号令只能视为对《中华人民共和国招标投标法》第三条的补充，只有其第五条规定中的依法必须招标的工程项目规模标准对于理解法律第三条规定具有实际意义，即：
第三条 （16号令基础上） 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目，包括施工单项合同估算价在400 万元人民币以上，重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上，勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理 以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
国家发展改革委第16号令中，第三条规定对上面（三）的规定与原国家发展计划委第六条规定一致，但其第二条、第四条并没有清楚界定（一）和（二）的范围。那么，是否可以理解国家发展计划委3号令第二条关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围和第三条关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围界定仍然有效呢？在国家发展改革委第16号令于2018年6月1日生效后，对这一问题的回答是否定的，因为第16号令取代了3号令，新规定取代旧规定，旧规定不再有效，这是立法的一项基本原则。但由此给招标投标领域留下一个巨大的未知空间：大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全项目中，哪些必须进行招标，哪些依法可以不进行招标？按照国家发展改革委第16号令规定，只能按照上面对招标投标法第三条进行理解，即现阶段，第16号令对招标投标法第三条的界定是空白，等同于没界定，这也是上面讲第16号令是招标投标制度改革半成品的原因。
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