肖文彬：廣強律師事務所合夥人、中國詐騙犯罪辯護律師暨廣強律師事務所詐騙犯罪辯護與研究中心主任（專注於詐騙類犯罪辯護十餘年）
申請人：肖文彬律師、周峰劍律師
單位：廣東廣強律師事務所
單位地址：廣州市越秀區天河路45號恆健大廈23層
聯繫電話：137XXX（肖律師）136XXX（周律師）
申請事項：
請求貴院對下列與本案定罪量刑有關的關鍵證據進行調查取證或進行司法鑑定：
1. 調取T公司與Z公司的《T業務商戶服務協議》《特約商戶墊資代付服務補充協議》等相關協議的原件；
2.調取T公司所稱的“由其管理的所有服務器及交易數據”關於黃某交易行為的原始電子數據並委託有資質的司法鑑定機構進行司法鑑定；
3.調取T公司墊資給Z公司或Z公司電商平臺商戶的原始電子數據或銀行轉賬明細、支付憑證；
4.調取Z公司以及T公司轉賬給黃某的銀行轉賬明細、支付憑證；
5.對一審判決認定的黃某“獲得充值金額1322.7萬元並提現獲得人民幣1322.5元”的相關證據進行司法會計鑑定。
申請理據：
我們受黃某的委託和廣東廣強律師事務所的指派，在黃某被控盜竊罪一案二審階段中繼續擔任上訴人黃某的辯護人。現因查清案件事實和維護當事人合法權益的需要，根據《刑事訴訟法》第三十九條和第四十一條、《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第五十二條的規定，我們向貴院提出調取上述證據及司法會計鑑定的申請，具體理由和依據如下：
一、調取T公司與Z公司的《T業務商戶服務協議》《特約商戶墊資代付服務補充協議》等相關協議的原件
經辯護人查閱案卷，一審判決所列的T公司與Z公司的《T業務商戶服務協議》《特約商戶墊資代付服務補充協議》等相關協議並非原件，系複印件。根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第七十一條規定“據以定案的書證應當是原件。取得原件確有困難的，可以使用副本、複製件。 書證有更改或者更改跡象不能作出合理解釋，或者書證的副本、複製件不能反映原件及其內容的，不得作為定案的根據。書證的副本、複製件，經與原件核對無誤、經鑑定為真實或者以其他方式確認為真實的，可以作為定案的根據。” 而本案中，上述協議文件僅為T公司提供，沒有Z公司或其公司工作人員的確認，也未經與原件核對無誤、經鑑定為真實或者以其他方式確認為真實，目前無法確認上述協議文件的真實性。因此，應當依法調取T公司與Z公司的《T業務商戶服務協議》《特約商戶墊資代付服務補充協議》等相關協議的原件，否則這些協議文件不能作為一審判決的定案依據。
二、調取T公司所稱的“由其管理的所有服務器及交易數據”關於黃某交易行為的原始電子數據並委託司法鑑定機構進行司法鑑定
根據馮某2017年5月10日在公安機關所做的《詢問筆錄》陳述“2017年5月5日上午11時許，我們接到Z銀行的通知，說我們公司5月4日的兩筆三萬五千元人民幣和一萬元人民幣的訂單的結算款分別為一毛錢，不是原本應付的金額...” 以及“通過互聯網進行支付交易的所有服務器和交易數據均由T公司管理”由此我們可以得知，T公司自己管理互聯網進行支付交易的所有服務器和交易數據，結合5月5日已經收到Z銀行通知的事實， 調取T公司“管理的所有服務器及交易數據”關於黃某交易行為的原始電子數據並進行司法鑑定，可以查明T公司當時是否具備“發現漏洞”或“發現漏洞出自何處”的條件，可以查明T公司是否與Z公司或其電商平臺商戶存在墊資交易活動和墊資金額的客觀電子數據，可以查明T公司是否存在轉賬給Z公司或其電商平臺商戶或黃某的客觀電子數據。根據《廣東省高級人民法院、廣東省人民檢察院、廣東省公安廳關於刑事證據若干問題的指導意見》第二十一條規定“原始證據優於傳來證據、實物證據優於言詞證據”，如果馮某的證言屬實，則T公司管理的“所有服務器及交易數據”為原始電子證據，證明力優於其他言詞證據，可以證明T公司是否知情、是否系“被害單位”、是否存在墊資及涉案金額是否準確等關鍵事實，對於查清黃某是否構成犯罪具有重要意義，根據《刑事訴訟法》第五十條規定，應當依法調取該證據材料。
三、調取T公司墊資給Z公司或Z公司電商平臺商戶的原始電子數據或銀行轉賬明細、支付憑證
根據一審判決所認定的證據來看，在案證據並沒有T公司墊資給Z公司或Z公司電商平臺商戶的原始電子數據或銀行轉賬明細、支付憑證，單憑T公司自行製作的《訂單明細表》無法證明本案存在T公司墊資給Z公司或Z公司電商平臺商戶的客觀事實。鑑於T公司在本案中被認定為“被害單位”，如果T公司墊資行為和事實沒有相關權威書證能夠證明，則一審判決認定T公司為“被害單位”系事實不清、證據不足，一審判決認定T公司墊資1322.7萬元同樣系事實不清，證據不足，依法應不能認定。為避免本案的“被害人”出現“烏龍”，導致錯案的發生，應當依法調取T公司墊資給Z公司或Z公司電商平臺商戶的原始電子數據或銀行轉賬明細、支付憑證，以查明T公司系本案真正的“被害單位”。
四、調取Z公司以及T公司轉賬給黃某的銀行轉賬明細、支付憑證
一審判決認定黃某盜取T公司墊付訂單資金1322.7萬元，獲得充值金額1322.7萬元並提現獲得人民幣1322.5萬元。但是，從一審判決認定的證據來看，沒有T公司轉賬給黃某的相關證據，沒有Z公司轉賬給黃某的相關證據，沒有“億博娛樂”“易購娛樂”“易贏在線”“雲彩遊戲中心”“遊艇會東南亞”等境外投注網站轉賬給黃某的相關證據。本案是否存在Z公司以及T公司轉賬給黃某的事實，是本案的關鍵事實，根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第六十一條規定“認定案件事實，必須以證據為根據”，如果法院認為黃某盜取T公司墊付訂單資金1322.7萬元，應當調取Z公司以及T公司轉賬給黃某的銀行轉賬明細、支付憑證。否則，一審判決認定上述關鍵事實證據嚴重不足。
五、對一審判決認定的黃某“獲得充值金額1322.7萬元並提現獲得人民幣1322.5元”的相關證據進行司法會計鑑定，以查明涉案准確金額
一審判決認定黃某“獲得充值金額1322.7萬元並提現獲得人民幣1322.5萬元”缺乏證據材料予以證明。從一審判決所認定的證據材料來看，Z銀行流水只是反映上訴人轉賬28.6元，不能據此得出黃某實際獲得充值資金1322.7萬元，也不能得出是T公司墊付的1322.7萬元，涉案網站的截圖並不全面（無法確定這些材料來源的合法性及材料內容的真實性），根本無法統計出1322.7萬元的總充值金額；最為關鍵的是，T公司馮某的報案自稱T“只墊付交易金額的90%”“只是損失1122萬餘元”，但卻沒有任何原始的銀行轉賬、支付憑證。因此，在案證據根本不能得出T公司墊付1122萬餘元或者1322.7萬元的事實。除此之外，從黃某的銀行流水看，也無法得出黃某從中獲利1322.5萬元。鑑於現有證據不能得出黃某“獲得充值金額1322.7萬元並提現獲得人民幣1322.5萬元”，而查明該事實是影響黃某定罪量刑的關鍵，因此，法院應當委託司法鑑定機構進行司法會計鑑定，以查明黃某是否“獲得充值金額1322.7萬元並提現獲得人民幣1322.5萬元”。
綜上所述，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第四十一條第一款規定：“辯護律師……可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據，或者申請人民法院通知證人出庭作證。”《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第五十二條“辯護律師直接申請人民法院向證人或者有關單位、個人收集、調取證據材料，人民法院認為確有收集、調取必要，且不宜或者不能由辯護律師收集、調取的，應當同意。人民法院收集、調取證據材料時，辯護律師可以在場”，因此我們依法向貴院提出依法收集、調取與本案定罪量刑有關的證據材料的書面申請，望貴院考慮案件的複雜程度以及查清案件事實、確保公正審判的必要，依法准許該申請。
此致
廣東省高級人民法院
辯護人：廣東廣強律師事務所
肖文彬律師、周峰劍律師
2018年1月29 日
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