肖文彬：詐騙犯罪大要案辯護律師、廣強律師事務所合夥人暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（專注於詐騙類犯罪辯護十餘年）
——力求在最擅長的領域做到極致
2018年5月31日，物美創始人張文中被最高人民法院改判無罪，引發強烈的關注。被網絡刷屏的判決書，一定會成為此類犯罪的標杆，所以有必要對此判決理由進行研究。最高法的判例理由及說理，代表一個國家司法的最高水平，律師作為實務工作者，應當深刻地理解並吃透，這是必須要做的功課。由於時間有限，本文僅對詐騙罪一罪進行分析，其他罪名有待於將來有時間再撰寫。
一、標明瞭物美集團實名申請，聲稱國企子公司但不屬於欺詐行為
最高人民法院認為：物美集團通過誠通公司以真實企業名稱申報國債技改項目，沒有隱瞞其民營企業性質，也未使負責審批的主管部門產生錯誤認識，所以不構成詐騙罪。
企業的性質有時是國家給予優惠考慮的首選問題，本案中，物美集團不是誠通公司的子公司，在申請時聲稱是誠通公司的子公司，但公司之間的關係有時候很複雜，法律上可能未非是有關聯，但是實際控制上可能有關聯。比如通過隱名股東或實際控制人來控制子公司，實際出資人只是名義上股東等等。
律師將來類似案件的辯護策略：
2. 物美集團是民營企業，至於是國有企業的子公司也好，是國有企業內部控制的子公司也好，均沒有使負責審批的主管部門產生錯誤認識，所以行為不屬於欺詐行為，即使這種行為屬於瑕疵，也沒有使對方產生錯誤認識，沒有產生錯誤交付。
3. 欺詐行為必須導致錯誤認識，這是詐騙罪的構成要件，有欺詐行為沒有錯誤認識，不構成詐騙罪。本案的關鍵在於是否存在錯誤認識，而不是有無欺詐行為。審批人員若是出庭作證，沒有錯誤認識，那麼詐騙罪一定不能成立。
二、關於項目流產的證據不足，有規劃意見書與附圖可以證明項目有成立的可能性
最高人民法院認為：通州區規劃局出具了蓋有該局規劃管理專用章的規劃意見書，同意物美集團在通州區物流產業園規劃建設商業項目，物美集團在規劃意見書附加了擬建項目地理位置圖、平面佈置圖，而非規範的土地地形圖。上述規劃意見書和附圖雖不規範、不具有法定效力，但不能據此否定整個項目的可行性和真實性。
項目沒有實行，有兩種可能，一是根本沒有實行的主觀目的，二是主觀上想實行，但是由於客觀原因沒有實現。如果是根本沒有實行的主觀目的，那麼屬於詐騙罪的主觀要素；如果是因為客觀原因無法實現，則屬於無罪情形。
律師將來類似案件的辯護策略：
1. 證據收集上，重點收集包括項目的談判、規劃、籌劃、投資等行為。重點收集與行政機關之間就項目問題的溝通交流等證據。雖然有些文件沒有法定效力，但也可以佐證被告人有主觀實施項目的想法，則間接否定主觀根本不想實施的目的。
2. 要收集項目沒有實施成功的客觀可能性證據。實施項目客觀上未能成功，與主觀上不願意實施項目之間，客觀上未能成功的證據一定能解釋具體原因，比如本案中異地實施，則是項目實施的證明方式。
三、事後虛假簽訂合同，不能推導事前騙取貼息資金
最高人民法院認為：物美集團雖然採用簽訂虛假合同等手段申請信息化項目貸款，但並不能據此認定信息化項目是虛假的。物美集團在申請貸款時，其國債技改信息項目的申報已經獲得審批通過。
詐騙罪的重點是在證明在獲得財產前，是否存在欺詐或隱瞞事實真相。獲得財產或審批通過之後的行為，即便是存在欺詐或隱瞞事實真相，也不屬於同一事實的詐騙罪。是否屬於其他的詐騙罪，或者貸款詐騙罪，另當別論。
律師將來類似案件的辯護策略：
1. 事後的欺詐或隱瞞真相的事實，不能推導出事前主觀心理屬於欺詐或隱瞞真相的狀態。現實中，很多人收了別人的錢不辦事，事後就各種理由不想還，司法實踐中，事後就各種理由中存在詐騙或隱瞞真相為由，推定事前拿錢時有欺詐或隱瞞事實的心理狀態入罪。比如筆者辦理一起詐騙罪中，張某收了朋友的錢，為朋友的朋友撈人，但是張某的關係人沒能將人撈出來，其朋友要求張某退錢，張某編造車禍躲避，深圳羅湖法院認為事後被告人編造車禍的行為推導其在事前有欺詐或隱瞞真相，這種觀點被最高人民法院否認。
2. 檢察機關必須證明事前的欺詐行為及欺詐的故意，事後的行為即使是存在欺詐，沒有導致債權抵銷或抵扣，不具有可罰性。
四、雖違約使用資金，賬目列出具體還款對象，不能推導出非法佔有為目的
最高人民法院認為：物美集團在獲得3190萬元國債技改貼息資金後，將該款用於償還公司其他貸款，但在財務賬目上一直將其列為“應付人民政府款項”，並未採用欺騙手段予以隱瞞、侵吞，且物美集團具有隨時歸還該資金的能力，因此不認為其具有非法佔有為目的。
非法佔有為目的是詐騙罪的構成要件，有詐騙行為，但不具有非法佔有為目的，不屬於詐騙罪；換言之，具有非法佔有為目的，但沒有詐騙行為，也不構成詐騙罪。什麼是非法佔有為目的，法理上講究“排除”與“利用”。所謂“排除”簡言之是指排除他人佔有，自己能夠控制財物，至於是否是永久性排除，還是一時性排除，法理上爭論不清。所謂“利用”是指使用財物的行為，區別於故意毀壞財物罪。
律師將來類似案件的辯護策略：
1. 專款不專用，不屬於非法佔有為目的的理由，只是屬於違規行為，不是詐騙行為。
2. 財務賬目上，將資金實事求是地列為某類資金，可以認定為不屬於非法佔有為目的，比如在集資詐騙罪的辯護中，如果賬上的資金都明確是要歸還集資人的資金，那麼可以朝不具非法佔有為目的方向辯護，這種行為最高法認為沒有欺騙予以隱瞞、侵吞。可以看出最高法的觀點，對資金的非法佔有屬於永久性佔有，非一時性佔久。不屬於永久性佔有，則不屬於非法佔有為目的的主觀心理狀態。
3. 是否具有歸還有能力。如果實事求是地列為資金的賬目事實，而且又具有歸還能力，擁有一個億的人，不太可能會詐騙一個億以下的財產嘛。所以歸還能力是判斷詐騙罪是否成立的主要構成要件之一。
詐騙罪或者合同詐騙罪，看似構成要件簡單，其實非常複雜。本文根據最高法公開的判決書撰寫，並沒有也不可能查看本案的證據，若有不對之處，還請各位看官批評指正。
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