曾傑：廣強律師事務所非法集資犯罪辯護與研究中心秘書長
2017年1月，曾經萬人膜拜一代股神徐翔因犯操縱股票市場罪而跌落神壇，被判有期徒刑5年半，罰金110億人民幣（3被告共計120億），創下新中國個人經濟犯罪被處罰金的新紀錄。
徐翔，人稱“寧波漲停板敢死隊”總舵主，中國“私募一哥”，2017年1月22日徐翔被判入獄，“中國股神”的故事暫告結束，但是，其判決也為公眾留下了諸多疑問，其中討論最多的，即最初其被捕時官方媒體發佈消息指其涉嫌內幕交易和操縱證券市場，為何最終徐翔只受到操縱證券市場罪的處罰？在普通公眾眼裡，徐翔與此前黃光裕內幕交易案主要罪行類似，都是通過個人控100多個證券交易賬戶進行非法股票交易，不瞭解其中法理的公眾會發出疑惑，為何“同行為不同罪”？
基本案情：
2009年至2015年，徐翔成立上海澤熙等一系列公司，通過信託計劃及合夥企業型私募基金的形式進行證券投資。在2010年至2015年間，徐翔單獨或夥同他人，先後與13家上市公司的董事長或者實際控制人合謀操縱相關上市公司的股票交易。
在2起上市公司股票交易的操縱中，徐翔動用澤熙產品或以他人名義與上市公司實際控制人共同認購非公開發行股票後，上市公司實際控制人負責控制上市公司擇機發布“高送轉”等利好消息，引入“影視文化”、“互聯網金融”等熱點題材。徐翔基於信息優勢，使用澤熙產品及其控制的證券賬戶在二級市場進行上述公司股票的連續買賣，拉昇股價，將定向增發股票拋售獲利或實現股票增值。
公訴方提供了詳實的證據材料，相關交易記錄、交易時間和分成比例清晰明瞭，卷宗多達3000多頁，光是起訴書宣讀就花去1個多小時。
（網絡流傳的徐翔案卷宗）
為什麼不是內幕交易而是操縱市場？
根據案情可知，徐翔觸犯的是較為新型的利用信息優勢操縱證券市場，其與內幕交易罪同屬於破壞金融管理秩序罪，其犯罪主體、主觀方面及客體具有一定的相似性，但是，兩罪的區別卻也顯而易見。
內幕交易、洩露內幕信息罪的規定，見《刑法》第180條相關規定：
“證券、期貨交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員，在涉及證券的發行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內幕信息有關的期貨交易，或者洩露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動，情節嚴重的。”
而根據《刑法》第182條之相關規定：
“（一）單獨或者合謀，集中資金優勢、持股或者持倉優勢或者利用信息優勢聯合或者連續買賣，操縱證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的；
（二）與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券、期貨交易，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的；
（三）在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，或者以自己為交易對象，自買自賣期貨合約，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的；
（四）以其他方法操縱證券、期貨市場的。”
兩罪所利用信息的性質不同
內幕交易罪的核心概念就是行為人利用“內幕信息”實施犯罪，而徐翔案中的操縱證券市場的行為則是依靠了所謂的“信息優勢”，兩者最主要的區別即“內幕信息”是指證券交易活動中，涉及公司的經營、財務或者對該公司證券的市場價格有重大影響的尚未公開的信息，詳見《證券法》第67條、第75條規定。
在震驚全國的黃光裕案中，黃光裕就是利用上市公司北京中關村重組的內幕消息，在消息公佈之前利用控制賬戶大量買入，在消息公佈之日獲得了348萬元人民幣的賬面收益。
而操縱證券市場罪所利用的“信息優勢”，通常是指操縱者自己製造的信息，大多數為虛假信息，足以影響股價漲跌和股票市場波動。
比如在徐翔案中，有家涉案上市公司2012年11月底公司預計年中虧損，為了達到徐翔“高送轉”要求，通過集團內部轉讓房產的方式，使公司賬面扭虧為盈；同時該公司自己幕後出資2億元購買自己公司的8%的股份，誤導消費者認為該公司要轉型到新興的“石墨烯”項目，這就是明顯的有意製造的虛假信息；還有一家上市公司東方金珏，為了達到徐翔提出的釋放業績利好的要求，將翡翠原石以2.8億元出售，披露公司2015年上半年淨利潤同比增長280%到330%。
兩罪的客觀方面不同
對於內幕交易罪，其特點是利用信息時間差，在投資者不知道內幕信息的情況下進行交易，在內幕信息公開前進行買進後售出的行為，然後“消極的”等待相關信息的公佈，從而引發證券波動，從中獲利。
而操縱證券市場的行為人則是通過聯合或連續買賣、虛買假賣、自買自賣等非法交易行為，利用某些自己製造出來的信息，將自己的意志積極的體現到某個證券的行情中，讓其價格隨自己的意願上漲或下跌。《證券法》第77條第1款規定“單獨或者通過合謀，利用信息優勢聯合或者連續買賣，操縱證券交易價格或者證券交易量”的規制範疇；在《刑事立案追訴標準（二）》中，第39條第（六）項“上市公司及其董事、監事、高級管理人員、實際控制人、控股股東或者其他關聯人單獨或者合謀，利用信息優勢，操縱該公司證券交易價格或者證券交易量”，也對此類利用信息優勢操縱市場的行為進行了明確規定。
在徐翔案中，起訴書多次提到：“徐翔、王巍得知某某公司董事長有減持意向，經過多次見面合謀達成一致，徐翔負責二級市場股價，某某董事長控制公司發‘高送轉’等利好。拉昇股價後，某某某減持股票，徐翔接盤。”而徐翔在整個犯罪過程中，獲利方法不僅僅是通過二級市場買賣，其還通過拋售定向增發股票和直接參與上市公司高管減持後分成獲得大量收益，其在美邦服飾的操作中，在二級市場買賣僅僅獲利500多萬，但是其在大宗交易後的拋售，卻讓其賺到了6.9個億；其在華麗家族的大宗交易減持中賺了1458萬，但是其在二級市場買賣該股賺了5586萬元，另外，徐翔和另一被告人王巍收到華麗家族高管支付的好處費為8502元。公訴人為此提供了詳實的證據，比如勾兌雙方約定的股票價格、股票數量和分成比例，以及往來交易、轉賬記錄，公訴人據此認定徐翔等人有利用信息優勢、操縱股價的主觀故意和客觀行為。
因此，從徐翔案整個訴訟過程來看，公訴方依據現有證據只起訴徐翔等操縱證券市場一罪是合乎法理的。隨著我國金融市場發展，證券業相關訴訟行為也越來越多，而司法部門對此類行為的打擊力度也越來越大，專業度也越來越高，辯護律師唯有進一步提升自身的專業水準，才能更好的應對這一趨勢。
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